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Gewerbsmäßiger Betrug – manipulierter Kilometerstand Gebrauchtfahrzeug

Oberlandesgericht Saarbrücken – Az.: Ss 44/18 (27/18) – Urteil vom 16.07.2018

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken – 10. Kleine Strafkammer – vom 15. Februar 2018

a) im Strafausspruch mit den diesem zugrunde liegenden Feststellungen und

b) hinsichtlich der Anordnung der Einziehung von Wertersatz, soweit diese einen Betrag von 48.950,– Euro übersteigt,

aufgehoben.

Die weitergehende Einziehungsanordnung entfällt.

2. Im Umfang der Aufhebung gemäß Ziffer 1. a) wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kleine Strafkammer des Landgerichts Saarbrücken zurückverwiesen.

3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Gründe

I.

Mit Urteil vom 23. Oktober 2017 sprach das Amtsgericht Saarlouis den Angeklagten des gewerbsmäßigen Betruges in neun Fällen in Tateinheit mit Missbrauch von Wegstreckenzählern, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung in Tatmehrheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis in Tateinheit mit vorsätzlichem Gebrauch eines Fahrzeugs ohne Haftpflichtversicherungsvertrag in Tateinheit mit Urkundenfälschung schuldig und verurteilte ihn deshalb unter Einbeziehung des Urteils des Amtsgerichts Saarlouis vom 25.03.2015 (62 Js 714/14) und unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren, deren Vollstreckung es zur Bewährung aussetzte, sowie unter Einbeziehung des Urteils des Amtsgerichts Merzig vom 14.04.2016 (62 Js 12225/15) und des Strafbefehls des Amtsgerichts Würzburg vom 24.03.2017 (631 Js 3976/17) und unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und einem Monat. Zudem stellte das Amtsgericht fest, dass der Angeklagte durch die ihm zur Last gelegten Taten einen Betrag in Höhe von 141.800,– Euro erlangt hat und ordnete in Höhe dieses Betrags die Einziehung des Wertes des Erlangten an. Dem Urteil liegt zugrunde, dass der Angeklagte im Zeitraum von Mitte Dezember 2013 bis Mitte Oktober 2015 in neun Fällen (Ziffern 1 bis 9 des Urteils) jeweils in der Absicht, sich durch die fortgesetzte Begehung von Betrugsstraftaten eine dauerhafte Einnahmequelle von nicht unerheblichem Gewicht zur Finanzierung seines Lebensunterhaltes zu verschaffen, Gebrauchtfahrzeuge verkaufte, an denen er zuvor den Kilometerstand des Tachometers manipuliert hatte, und dabei in Kenntnis des tatsächlichen Kilometerstandes der Fahrzeuge die jeweiligen Käufer hierüber durch Angabe eines erheblich niedrigeren Kilometerstandes täuschte, so dass die Käufer aufgrund der Täuschung einen höheren, dem tatsächlichen Wert des jeweiligen Fahrzeugs nicht entsprechenden Kaufpreis zahlten, wobei der Angeklagte in zwei Fällen zudem im Serviceheft des jeweiligen Fahrzeugs hinsichtlich der letzten Wartung einen niedrigeren Kilometerstand eintrug und die so manipulierten Servicehefte dem jeweiligen Käufer übergab. Darüber hinaus führte der Angeklagte am 29.01.2016 (Ziffer 10 des Urteils), ohne im Besitz der erforderlichen Fahrerlaubnis zu sein, ein nicht zugelassenes Kraftfahrzeug, an dem er Kennzeichen angebracht hatte, die ursprünglich für ein anderes, bei Tatbegehung seinerseits nicht zugelassenes Kraftfahrzeug verausgabt waren, wobei das von dem Angeklagten geführte Fahrzeug, wie er wusste, nicht über eine Haftpflichtversicherung verfügte.

Gegen das Urteil des Amtsgerichts legte der Verteidiger mit Telefaxschreiben vom 30.10.2017, beim Amtsgericht eingegangen am selben Tag, Berufung ein. In der Berufungshauptverhandlung am 02.02.2018 erklärte der Verteidiger in Anwesenheit des Angeklagten und mit dessen ausdrücklicher Ermächtigung die Beschränkung seines Rechtsmittels auf den Rechtsfolgenausspruch. Die Staatsanwaltschaft stimmte der Beschränkung zu.

Mit Urteil vom 15. Februar 2018 hat die Strafkammer, die die Berufungsbeschränkung als wirksam angesehen hat, das amtsgerichtliche Urteil – unter Verwerfung der Berufung im Übrigen – im Rechtsfolgenausspruch dahin abgeändert, dass sie den Angeklagten unter Einbeziehung des Urteils des Amtsgerichts Saarlouis vom 25.03.2017 (gemeint ist ersichtlich der 25.03.2015, Anm. des Senats) und Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe zu einer – zur Bewährung ausgesetzten – Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und unter Einbeziehung des Urteils des Amtsgerichts Merzig vom 14.04.2016 und Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe zu einer weiteren – zu vollstreckenden – Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr und 10 Monaten verurteilte und die Einziehungsentscheidung mit der Maßgabe aufrecht erhielt, dass sie die Einziehung des Wertes des von dem Angeklagten Erlangten in Höhe von 141.550,– Euro anordnete.

Gewerbsmäßiger Betrug - manipulierter Kilometerstand Gebrauchtfahrzeug
(Symbolfoto: Von MoltenCarnivalPhotography/Shutterstock.com)

Gegen dieses Urteil haben der Pflichtverteidiger mit Schriftsatz vom 21.02.2018, beim Landgericht eingegangen am 22.02.2018, und der – sich nach Urteilserlass bestellende – Wahlverteidiger mit Telefaxschreiben vom 22.02.2018, beim Landgericht eingegangen am selben Tag, Revision eingelegt, die der Pflichtverteidiger zugleich mit der Verletzung materiellen Rechts begründet hat. Nach Zustellung des Urteils hat der Wahlverteidiger die Sachrüge mit näheren Ausführungen begründet.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, das Urteil des Landgerichts mit der Maßgabe aufzuheben, dass die Anordnung der Einziehung von Wertersatz in Höhe von 48.950 Euro aufrechterhalten bleibt, und die Sache im Übrigen an eine andere Kleine Strafkammer des Landgerichts Saarbrücken zurückzuverweisen. Sie ist der Auffassung, der Strafausspruch unterliege bereits deshalb der Aufhebung, weil das Landgericht den Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB zugrunde gelegt habe, ohne eigene Feststellungen zur gewerbsmäßigen Begehungsweise des Angeklagten getroffen zu haben. Darüber hinaus habe das Landgericht bei der Einziehungsanordnung zu Unrecht die vom Angeklagten für die Fahrzeuge erhaltenen Kaufpreise und nicht lediglich die Differenz zwischen diesen Beträgen und den tatsächlichen Fahrzeugwerten zugrunde gelegt.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte (§ 341 Abs. 1 StPO) und begründete (§ 344, 345 StPO), mithin zulässige Revision hat in der Sache überwiegend Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang und hinsichtlich des Strafausspruchs zur Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kleine Strafkammer des Landgerichts Saarbrücken.

A.

Der Strafausspruch ist insgesamt aufzuheben, weil das Landgericht hinsichtlich der Taten Ziffern 1 bis 9 des amtsgerichtlichen Urteils den Strafrahmen des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB zugrunde gelegt hat, ohne eigene Feststellungen zur angenommenen Gewerbsmäßigkeit zu treffen, und hinsichtlich der Tat Ziffer 10 des amtsgerichtlichen Urteils zu Unrecht von einer wirksamen Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch ausgegangen ist und demgemäß insoweit rechtsfehlerhaft keine eigenen Schuldfeststellungen getroffen hat.

1. Soweit es die Taten Ziffern 1 bis 9 des Urteils des Amtsgerichts anbetrifft, ist das Landgericht, was der Senat auf die zulässige Sachrüge hin von Amts wegen zu überprüfen hat (vgl. BGHSt 24, 185; z.B. Senatsurteile vom 31. Januar 2011 – Ss 121/2010 [167/10] – und 20. Juli 2016 – Ss 40/2016 [31/16] – sowie Senatsbeschluss vom 6. März 2018 – Ss 10/2018 [9/18] -; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 318 Rn. 33), allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch wirksam war.

a) Insbesondere lag die für diese Erklärung gemäß § 302 Abs. 2 StPO notwendige ausdrückliche Ermächtigung des Pflichtverteidigers durch den Angeklagten vor, die vorliegend erforderlich war, weil die genannte Vorschrift auch für die Teilrücknahme eines Rechtsmittels und die als solche anzusehende nachträgliche Rechtsmittelbeschränkung (vgl. z.B. Senatsbeschlüsse vom 3. Juni 2015 – Ss 21/2015 (19/15) – und 18. August 2015 – Ss 55/2015 [36/15] -; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 302 Rn. 29) gilt, welche hier jedenfalls deshalb vorliegt, weil die Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch erst nach Ablauf der mit der Zustellung des erstinstanzlichen Urteils an den Verteidiger am 29.11.2017 beginnenden und am 06.12.2017 endenden einwöchigen Frist zur Begründung der Berufung (§ 317 StPO) erfolgte (vgl. zum Meinungsstand nur Meyer-Goßner/Schmitt, a. a. O. sowie Senatsbeschluss vom 8. Juli 2015 – Ss 28/2015 [25/15] -).

b) Die Feststellungen des Amtsgerichts zum Schuldspruch bilden insoweit auch eine ausreichende Grundlage für die von dem Berufungsgericht zu treffende Rechtsfolgenentscheidung. Insbesondere sind sie nicht derart knapp, unvollständig, unklar oder widersprüchlich, dass sie den Unrechts- und Schuldumfang nicht einmal in groben Zügen erkennen ließen und es dem Berufungsgericht nicht gestatteten, seine Entscheidung hieran anzuknüpfen (vgl. BGHSt 33, 59; st. Rspr. des Senats, z.B. Beschlüsse vom 9. Februar 2012 – Ss 98/2011 [131/11] -, 23. Mai 2014 – Ss 36/2014 [21/14] – und zuletzt vom 22. März 2018 – Ss 9/2018 [10/18] -; Löwe-Rosenberg/Gössel, StPO, 26. Aufl. § 318 Rn. 48 m.w.N.; Meyer-Goßner/Schmitt a.a.O., § 318 Rn. 16). Dies gilt auch in Anbetracht dessen, dass das Amtsgericht ausweislich der Ausführungen in seinem Urteil (UA 8) fehlerhaft den von den Käufern bezahlten Kaufpreis und nicht – unter Berücksichtigung des von dem Angeklagten als Gegenleistung jeweils erbrachten tatsächlichen Werts des Fahrzeugs – lediglich die Differenz zwischen dem objektiven Fahrzeugwert und dem vereinbarten Kaufpreis als Betrugsschaden (vgl. hierzu BGH, NStZ 2012, 629 f.; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 263 Rn. 119) zugrunde gelegt hat, da das Amtsgericht gleichwohl den tatsächlichen Wert der jeweiligen Fahrzeuge im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages festgestellt hat, weshalb die jeweilige tatsächliche Schadenshöhe und damit der wahre Schuldumfang ohne Weiteres nachvollziehbar ist.

c) Der Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung steht auch nicht entgegen, dass das Amtsgericht in diesen neun Fällen zu Unrecht vom Konkurrenzverhältnis der Tateinheit zwischen der jeweiligen Betrugsstraftat und dem Missbrauch von Wegstreckenzählern nach § 22 b Abs. 1 Nr. 1 StVG ausgegangen ist.

Zwar stellt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 27.09.2017 – 4 StR 142/17 -, juris), der sich der Senat anschließt, das Verfälschen der Messung eines Wegstreckenzählers im Sinne des § 22 b StVG als typische Vorbereitungstat eines Betruges dar, die regelmäßig nicht von einem eigenständigen Unrechtsgehalt geprägt ist, weshalb § 22 b StVG als mitbestrafte Vortat regelmäßig – und so auch hier – im Wege der Gesetzeskonkurrenz hinter § 263 StGB zurücktritt, wenn es in der Folge einer solchen Manipulation – wie vorliegend – zu einer strafbaren Betrugshandlung kommt. Für die Wirksamkeit einer Rechtsmittelbeschränkung auf das Strafmaß kommt der unzutreffenden Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses durch das Erstgericht jedoch keine entscheidend andere Bedeutung zu als sonstigen Rechtsfehlern des Erstgerichts beim Schuldspruch (z.B. Senatsbeschlüsse vom 9. Februar 2012 – Ss 98/2011 [131/11] – und 22. März 2018 – Ss 9/2018 [10/18] -). Auch insoweit gilt der Grundsatz, dass die bloße Fehlerhaftigkeit des Schuldspruchs des angefochtenen Urteils bei der Anwendung gültiger Strafnormen die Beschränkung der Berufung auf das Strafmaß nicht unwirksam macht (Senatsbeschlüsse wie vorgenannt; BayObLG NStZ 1988, 570; OLG Hamm NStZ-RR 2010, 345; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 318 Rn. 17a).

2. Demgegenüber ist die Strafkammer hinsichtlich der Tat Ziffer 10 des amtsgerichtlichen Urteils zu Unrecht von einer wirksamen Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch ausgegangen und hat infolgedessen insoweit rechtsfehlerhaft keine eigenen Schuldfeststellungen getroffen. Die Feststellungen des Amtsgerichts lassen nicht erkennen, ob sich der Angeklagte bei dieser Tat wegen Urkundenfälschung nach § 267 Abs. 1 StGB strafbar gemacht hat; sie vermögen daher insoweit keine Grundlage für die vom Berufungsgericht zu treffende Rechtsfolgenentscheidung zu bilden.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die der Senat teilt, Kfz-Kennzeichenschilder zusammen mit der Stempelplakette der Zulassungsstelle, mit der sie versehen sind, und dem Kraftfahrzeug, an dem sie angebracht sind, eine zusammengesetzte Urkunde bilden (vgl. BGHSt 45, 197, 200; BGH, Beschluss vom 23.08.2017 – 1 StR 173/17 -, juris Rn. 23; Fischer, a.a.O., § 267 Rn. 7, jew. m.w.N.). Das bedeutet, dass bei Verwendung ungestempelter oder entstempelter Kennzeichen mangels Urkundeneigenschaft nicht § 267 StGB, sondern lediglich der Tatbestand des Kennzeichenmissbrauchs nach § 22 StVG Anwendung finden kann (vgl. BGHSt 18, 66 ff.; BGH, Beschluss vom 23.08.2017 – 1 StR 173/17 -, juris Rn. 23; Fischer, a.a.O.). Ob die Kennzeichenschilder, die der Angeklagte an dem von ihm geführten, zur Tatzeit amtlich nicht zugelassenen PKW angebracht hatte, die Stempelplakette einer Zulassungsstelle aufwiesen, hat das Amtsgericht indes nicht festgestellt. Den Urteilsgründen des Amtsgerichts lässt sich lediglich entnehmen, dass die vom Angeklagten an dem Fahrzeug angebrachten Kennzeichen nicht für das von ihm geführte, sondern bis einige Wochen vor Tatbegehung für ein anderes Kraftfahrzeug verausgabt waren, das seinerseits im Zeitpunkt der Tat nicht (mehr) zugelassen war. Diese Ausführungen besagen nichts darüber, dass das Kennzeichen mit einer Stempelplakette versehen war. Die Feststellungen belegen andererseits aber auch nicht, dass die von dem Angeklagten verwendeten Kennzeichenschilder keine Zulassungsplakette aufwiesen und vorliegend allein der Tatbestand des Kennzeichenmissbrauchs nach § 22 StVG gegeben ist. Die gegenteilige Annahme ließe die nicht gänzlich fernliegende Möglichkeit unberücksichtigt, dass die Kennzeichenschilder mit dem Falsifikat einer Stempelplakette versehen waren, was zur Verwirklichung des Tatbestandes der Urkundenfälschung gemäß § 267 StGB genügte (vgl. BGH, Beschluss vom 16.07.2015 – 4 StR 279/15 -, juris; OLG Stuttgart, NStZ-RR 2001, 370).

Im Hinblick darauf, dass bei in Tateinheit stehenden Delikten die Berufung innerhalb des Schuldspruchs grundsätzlich nicht auf eine der rechtlich zusammentreffenden Gesetzesverletzungen beschränkt werden kann (vgl. hierzu nur Löwe-Rosenberg/Gössel, StPO, 26. Aufl., § 318 Rn. 66; SK-StPO/Frisch, 5. Aufl., § 318 Rn. 42; MüKo-StPO/Quentin, § 318 Rn. 33, jew. m.w.N.), erstreckt sich die Unwirksamkeit der Berufungsbeschränkung insoweit auch auf die tateinheitlich begangenen Delikte des vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis und des vorsätzlichen Gebrauchs eines Kraftfahrzeuges ohne Versicherungsschutz (vgl. Senatsbeschluss vom 6. März 2018 – Ss 10/2018 [9/18] -).

3. Hinsichtlich der Taten Ziffern 1 bis 9 des amtsgerichtlichen Urteils hält der Strafausspruch sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil die Berufungskammer jeweils den Strafrahmen des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB zugrunde gelegt hat, aber keine eigenen Feststellungen zum angenommenen gewerbsmäßigen Handeln des Angeklagten getroffen hat, weshalb ihren Strafzumessungserwägungen insoweit die tatsachengestützte Grundlage fehlt.

a) Zur gewerbsmäßigen Handlungsweise des Angeklagten im Zusammenhang mit den abgeurteilten Betrugstaten ist im Urteil des Landgerichts unter I. zunächst ausgeführt, dass das Amtsgericht festgestellt habe, dass der Angeklagte diese Taten jeweils in der Absicht begangen habe, sich durch die fortgesetzte Begehung von Betrugsstraftaten eine dauerhafte Einnahmequelle zu verschaffen (UA 4). Eigene Feststellungen des Landgerichts insoweit sind unter den Abschnitten II. und III. der Urteilsgründe nicht dargestellt. Im Rahmen ihrer Strafzumessungserwägungen (UA 12) hat die Strafkammer sodann lediglich Folgendes ausgeführt:

„Die Kammer geht in den Fällen Ziffern 1-9 der amtsgerichtlichen Feststellungen jeweils vom Vorliegen eines besonders schweren Falles des Betruges nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB aus, weil der Angeklagte in diesen Fällen gewerbsmäßig gehandelt hat. Die Taten dienten der Schaffung und Erhaltung einer nicht nur vorübergehenden Einnahmequelle von nicht unerheblichem Gewicht. Durch ihre wiederholte Begehung sind erhebliche Geldbeträge von einigen hundert bis zu mehreren tausend Euro erlangt worden. Demnach stand für jeden dieser Fälle ein Strafrahmen von 6 Monaten bis zu 10 Jahren zur Verfügung.“.

Diese Ausführungen belegen, dass die Strafkammer hinsichtlich der Feststellungen zur gewerbsmäßigen Handlungsweise des Angeklagten von einer innerprozessualen Bindung an die entsprechenden Feststellungen des amtsgerichtlichen Urteils ausgegangen ist und dementsprechend insoweit keine eigenen Feststellungen getroffen, sondern sich auf eine auf den Feststellungen des Amtsgerichts beruhende Subsumtion beschränkt hat.

b) Von eigenen Feststellungen zur gewerbsmäßigen Handlungsweise des Angeklagten war die Strafkammer trotz – hinsichtlich der Taten Ziffern 1 bis 9 des amtsgerichtlichen Urteils – wirksamer Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch jedoch nicht befreit, da insoweit gerade keine Bindungswirkung gemäß § 327 StPO bestand.

Zwar werden bei einer auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Berufung – ebenso wie im Fall der Aufhebung eines Urteils im Rechtsfolgenausspruch durch das Revisionsgericht – die tatrichterlichen Feststellungen, die ausschließlich die Schuldfrage betreffen, und solche, die als doppelrelevante Umstände zugleich für Schuld- und Straffrage von Bedeutung sind, für das weitere Verfahren bindend (vgl. nur KK-StPO/Paul, 7. Aufl., § 327 Rn. 6; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 327 Rn. 6, jew. mit weiteren Nachweisen aus der Rspr.; BGH, StV 2018, 265, 266 für die gleichgelagerte Fallkonstellation nach Aufhebung eines Urteils im Strafausspruch durch das Revisionsgericht) mit der Folge, dass das Berufungsgericht zwar ergänzende, nicht jedoch in Widerspruch zum rechtskräftigen Teil des erstinstanzlichen Urteils stehende Feststellungen treffen darf (vgl. KK-StPO/Paul, a.a.O.; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 318 Rn. 31, jew. m.w.N.). Dies gilt nach der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.06.2017 (StV 2018, 265 ff.) jedoch regelmäßig nicht für Feststellungen zur gewerbsmäßigen Handlungsweise des Täters, wenn die Gewerbsmäßigkeit der Tat – wie hier im Falle des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB – als Regelbeispiel für einen Straferschwerungsgrund ausgestaltet ist (vgl. auch OLG Köln, StraFo 2016, 162; OLG Oldenburg, Beschluss vom 24.05.2017 – 1 Ss 109/17 -, juris; KG, Beschluss vom 11.12.2017 – (5) 161 Ss 161/17 (77/17) -, juris; OLG Bamberg, StraFo 2018, 159). Die Feststellungen zu dem Merkmal dieses Regelbeispiels, bei denen es sich nicht um den Schuldspruch tragende Feststellungen handelt (vgl. BGH, a.a.O., 267), betreffen danach regelmäßig – und so auch hier – ausschließlich den Rechtsfolgenausspruch. Insbesondere stellt nach Auffassung des Bundesgerichtshofs die Gewerbsmäßigkeit im Rahmen der Verwirklichung eines Regelbeispiels – anders als die Umstände bei den Regelbeispielen nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, Nr. 2 oder Nr. 4 StGB, die das äußere Tatgeschehen umschreiben und damit in der Regel doppelrelevant sind (vgl. BGHSt 29, 359 ff.; OLG Köln, a.a.O.; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 318 Rn. 14 m.w.N.) – regelmäßig auch keinen doppelrelevanten Umstand dar, da die gewerbsmäßige Begehung auf das eigentliche Tatbild keinen Einfluss habe und für die Tatausführung nicht entscheidend prägend sei, so dass die innere Einheit der Urteilsgründe ohne eine Bindungswirkung grundsätzlich nicht gefährdet sei (BGH, a.a.O., 267). Dieser Beurteilung stehe auch nicht entgegen, dass subjektive Elemente der Tatbegehung wie Beweggründe bzw. das tatauslösende Moment als doppelrelevante Tatsachen anzusehen seien und es sich bei der Gewerbsmäßigkeit auch um eine Handlungsmotivation handele. Denn die Gewerbsmäßigkeit des Handelns hebe sich von den von der Bindungswirkung erfassten subjektiven Elementen der Tatbegehung insoweit ab, als letztere das Tatgeschehen maßgeblich prägten und von ihm als geschichtlichen Vorgang nicht loslösbar seien, ohne denselben umzuschreiben, was für die Gewerbsmäßigkeit in der Regel nicht gelte. Dies liege daran, dass der maßgebliche Bezugspunkt für diese besondere subjektive Einstellung des Täters nicht die konkrete Tat sei, sondern, da der besondere Unrechtsgehalt gerade in der auf die Begehung weiterer Taten gerichteten Planung liege, darüber hinausreiche (BGH, a.a.O., 268). Dem schließt sich der Senat unter Aufgabe seiner entgegenstehenden Rechtsprechung (vgl. z.B. Senatsbeschlüsse vom 14. Februar 2007 – Ss 8/2007 [4/07] -, 24. Januar 2012 – Ss 108/2011 [145/11 – und 9. Februar 2012 – Ss 98/2011 [131/11] -) an.

In Ermangelung notwendiger eigener Feststellungen des Landgerichts zur gewerbsmäßigen Begehungsweise des Angeklagten hinsichtlich der Taten Ziffern 1 bis 9 des amtsgerichtlichen Urteils fehlt den Strafzumessungserwägungen des Landgerichts, das insoweit jeweils den erhöhten Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB zugrunde gelegt hat, die tatsachengestützte Grundlage (vgl. BGH, a.a.O.), weshalb die für diese Taten festgesetzten Einzelstrafen keinen Bestand haben konnten.

Aufgrund dessen und weil die Strafkammer nach den vorstehenden Darlegungen unter II. A. 2. hinsichtlich der Tat Ziffer 10 des amtsgerichtlichen Urteils rechtsfehlerhaft keine eigenen Schuldfeststellungen getroffen hat, war der Strafausspruch daher insgesamt aufzuheben und die Sache insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kleine Strafkammer des Landgerichts Saarbrücken zurückzuverweisen.

Im Hinblick auf die von dem neuen Tatrichter vorzunehmende Gesamtstrafenbildung wird dieser im Hinblick darauf, dass die dem Urteil des Amtsgerichts Merzig vom 14.04.2016 zugrunde liegenden Taten – jedenfalls nach den nicht bindenden Feststellungen des Landgerichts – offenbar vor Erlass des Urteils des Amtsgerichts Saarlouis vom 25.03.2015 begangen wurden, zu prüfen haben, ob aus den in diesen beiden Urteilen festgesetzten Einzelstrafen und den vorliegend für die Taten Ziffern 1 bis 5 festzusetzenden Einzelstrafen eine Gesamtstrafe zu bilden ist.

B.

Die Anordnung der Einziehung von Wertersatz gegen den Angeklagten hält nur in Höhe von 48.950,– Euro sachlich-rechtlicher Nachprüfung stand, da nach den infolge der Berufungsbeschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch hinsichtlich der Taten Ziffern 1 bis 9 des amtsgerichtlichen Urteils bindenden Feststellungen zum Schuldspruch lediglich in Höhe dieses Betrages die Voraussetzungen einer Einziehungsanordnung nach den – vorliegend gemäß Art. 316 h Satz 1 EGStGB geltenden – Vorschriften der §§ 73 Abs. 1, 73 c Satz 1 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. 2017 Teil I, S. 872 ff.) vorliegen.

Soweit die Strafkammer darüber hinausgehend auf der Basis der Summe der vom Angeklagten durch diese Taten erlangten Kaufpreise die Einziehung eines weiteren Betrages in Höhe von 92.600,– Euro (141.550 € minus 48.950 €) angeordnet hat, begegnet dies durchgreifenden sachlich-rechtlichen Bedenken. Zwar geht die Kammer im rechtlichen Ansatz zutreffend davon aus, dass § 73 d Abs. 1 Satz 2 HS 1 StGB n.F. es verbietet, Aufwendungen des Täters für die Begehung der Tat oder für ihre Vorbereitung bei der Bestimmung des Wertes des Erlangten zugunsten des rechtswidrig Bereicherten zu berücksichtigen, weshalb Aufwendungen, die unter das Abzugsverbot dieser Vorschrift fallen, den nach § 73 c StGB als Wertersatz ermittelten Geldbetrag nicht mindern (vgl. Köhler, NStZ 2017, 497, 506; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 73 d Rn. 5). Dies gilt nach § 73 d Abs. 1 Satz 2 letzter Halbsatz StGB n.F. jedoch nicht, soweit es sich bei den Aufwendungen um Leistungen zur Erfüllung einer Verbindlichkeit gegenüber dem Verletzten der Tat handelt. Diese Vorschrift enthält eine Rückausnahme zu § 73 d Abs. 1 Satz 2 HS 1 StGB n.F. (vgl. Köhler, a.a.O., 509; Fischer, a.a.O., § 73 d Rn. 7), die verhindern soll, dass die Vermögensabschöpfung bei strafrechtswidrig zustande gekommenen Austauschverträgen zu einer strafähnlichen Maßnahme wird (vgl. Köhler, a.a.O., 509). Sie beinhaltet eine Sonderregelung für Austauschverträge, die durch eine synallagmatische Verbindung des strafrechtswidrigen Vermögenszuflusses in Gestalt der Leistung des Geschädigten mit einer Gegenleistung des strafrechtswidrig Bereicherten gekennzeichnet sind (vgl. Köhler, a.a.O., 509). Nach § 73 d Abs. 1 Satz 2 letzter Halbsatz StGB n.F. sollen demnach solche Aufwendungen im Sinne des ersten Halbsatzes des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB n.F. abgezogen werden können, die im Hinblick auf einen zwar anfechtbaren, aber nicht unwirksamen Vertragsschluss vorgenommen wurden (vgl. Fischer, a.a.O., § 73 d Rn. 7). Demgemäß können nach § 73 d Abs. 1 Satz 2 letzter Halbsatz StGB n.F. Gegenleistungen zur Erfüllung eines durch Betrug erlangten Vertragsabschlusses – wie vorliegend der tatsächliche Wert der mit gefälschtem Tachostand verkauften Kraftfahrzeuge – von dem nach § 73 c StGB als Wertersatz ermittelten Geldbetrag in Abzug gebracht werden (vgl. Fischer, a.a.O., § 73 d Rn. 7; Köhler, a.a.O., 510). Nach Maßgabe dieser Grundsätze waren von den vom Angeklagten für die verkauften Gebrauchtfahrzeuge erlangten Kaufpreise jeweils die Werte der Fahrzeuge abzuziehen, die sich nach den insoweit bindenden Feststellungen des Amtsgerichts in der Summe auf 92.600,– Euro belaufen.

Die angeordnete Einziehung von Wertersatz war daher in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO (vgl. BGH, Beschluss vom 14.02.2018 – 4 StR 648/17 -, juris) aufzuheben, soweit sie einen Betrag von 48.950 Euro übersteigt.

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