Arztvorbehalt – § 81 a Abs. 1 StPO – Haarprobenentnahme

Unter Aufhebung der Beschlüsse des Amtsgerichts – Ermittlungsrichterin – Hanau vom 15.05.2023 und vom 04.07.2023 wird der Beschluss des Amtsgerichts Hanau vom 15.05.2023 in der Entscheidungsformel wie folgt neu gefasst:

Die Entnahme einer Haarprobe (maximal zwei bleistiftdicke Haarbüschel in Hutkrempenlinie) des Beschuldigten, die Duldung dieser Maßnahme durch den Beschuldigten und die Untersuchung der entnommenen Haarprobe nach DIN ISO EN 17025 und CTU-Kriterien zur Feststellung der Aufnahme von illegalen Substanzen, Medikamenten und Alkohol (Art der Substanz und Dauer) wird angeordnet.

Mit der Untersuchung wird der Leiter des rechtsmedizinischen Instituts – Forensische Toxikologie – der (…) Universität (…) beauftragt.

Gründe

I.

Die Staatsanwaltschaft wehrt sich gegen die Ablehnung der Abänderung eines Beschlusses des Amtsgerichts vom 15.05.2023, mit dem dieses die Entnahme einer Haarprobe des Beschuldigten unter der einschränkenden Hinzuziehung eines Arztes angeordnet hat. Die Staatsanwaltschaft erstrebt die Erstreckung der Befugnis zur Entnahme der Haare auch auf nichtärztliches Personal der Polizei.

Sie ermittelt gegen den Beschuldigten wegen des Verdachts des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln. Am 28.04.2023 beantragte die Staatsanwaltschaft bei dem Amtsgericht – Ermittlungsrichter – gemäß § 81a Abs. 1 und Abs. 2 StPO anzuordnen, dass dem Beschuldigten Körperzellen mittels Haarprobe zur Durchführung einer toxikologischen Analyse zu entnehmen sind und die Untersuchung der Haarprobe durch das rechtsmedizinische Institut (…) erfolgen solle.

Mit Beschluss vom 15.05.2023 ordnete das Amtsgericht die Entnahme einer Haarprobe an, wobei nach der Entscheidungsformel des Beschlusses „[d]ie Entnahme der Haarprobe durch einen Arzt nach den Regeln der ärztlichen Kunst“ vorzunehmen sei.

Mit Verfügung vom 28.06.2023 beantragte die Staatsanwaltschaft, den Beschluss vom 15.05.2023 dahingehend abzuändern, dass die Haarprobe auch durch einen Polizeibediensteten entnommen werden kann. Dies lehnte das Amtsgericht mit Beschluss vom 04.07.2023 ab und ordnete an, dass der übrige Inhalt des Beschlusses vom 15.05.2023 hiervon unberührt bleibe.

Mit Verfügung vom 06.07.2023 hat die Staatsanwaltschaft gegen den Beschluss vom 04.07.2023 Beschwerde eingelegt. Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 12.07.2023 nicht abgeholfen.

Die Kammer hat am 17.10.2023 den im Institut für forensische Toxikologie der (…) Universität (…) für die Entnahmen von Haarproben und deren Analyse in leitender Funktion zuständigen Arzt (…) zu den Anforderungen an die Entnahme einer Haarprobe im Strafverfahren gehört.

II.

Die zulässige Beschwerde der Staatsanwaltschaft ist begründet. Das Amtsgericht hat zu Unrecht die antragsgemäße Aufhebung der Beschränkung auf ärztliche Vornahmen der Haarentnahme abgelehnt.

Im Ausgangspunkt zu Recht hat das Amtsgericht allerdings die Voraussetzungen des § 81a Abs. 1 StPO bejaht. Denn es liegt ein Anfangsverdacht vor und die Maßnahme ist verhältnismäßig und auch zur Beweisführung geeignet und erforderlich. Soweit die Ermittlungsrichterin allerdings in ihrem Beschluss vom 15.5.2023 – den sie ausdrücklich im Übrigen aufrechterhalten hat – „die körperliche Untersuchung, namentlich (…)“ angeordnet hat, ist dies insoweit missverständlich, als dass damit jede körperliche Untersuchung gemeint und umfasst sein könnte. Dies hat die Staatsanwaltschaft weder beantragt noch ist diese Anordnung bestimmt. Diese Formulierung gerät daher in Wegfall.

Jedoch war dem Antrag der Staatsanwaltschaft auf Abänderung des Beschlusses stattzugeben. Denn entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ist die Entnahme einer Haarprobe kein körperlicher Eingriff, der gem. § 81a Abs. 1 S. 2 StPO von einem Arzt nach den Regeln der ärztlichen Kunst zu Untersuchungszwecken vorgenommen wird. Die Entnahme von Haaren an der Kopfhaut des Beschuldigten in einem Strafverfahren unterliegt als körperliche Untersuchung der Bestimmung § 81a Abs. 1 S. 1 StPO. Eine fachgerecht durchgeführte Haarprobe ist kein körperlicher Eingriff i.S.d. § 81a Abs. 1 S. 2 StPO, der eine ärztliche Befähigung und die Anwendung der Regeln ärztlicher Kunst erfordert. Ähnlich wie die Entfernung von Barthaar kann sie unter Beachtung des Untersuchungszweckes und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes von einem hinzugezogenen Friseur, aber auch von jeder ausreichend geschulten und sorgfältig vorgehenden Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft durchgeführt werden.

Dem Amtsgericht ist allerdings darin recht zu geben, dass weder der Begriff der Haarprobe und die bei ihr zugrunde zu legende tatsächliche Vorgehensweise noch – darauf beruhend – deren Einordnung in die beiden Eingriffstypen des § 81a Abs. 1 StPO im rechtlich Maßstab verlässlich geklärt ist. Die Abgrenzung zwischen § 81a Abs. 1 S. 1 und S. 2 StPO wird sowohl in der Rechtsprechung als auch der Literatur bislang uneinheitlich vorgenommen (vgl. MüKoStPO/Trück, 2. Aufl. 2023, StPO § 81a Rn. 7). Entscheidend kommt es darauf an, ob eine Haarprobe einen körperlichen Eingriff im Sinne des Satzes 2 darstellt, der sich aus körperlichen Untersuchungen (Satz 1) dadurch hervorhebt, dass eine etwaig fehlende Einwilligung des Beschuldigten dadurch überwunden wird, dass er von einem Arzt nach den Regeln der ärztlichen Kunst vorgenommen wird und – kumulativ dazu – kein Gesundheitsnachteil zu befürchten ist.

Das Bundesverfassungsgericht hat § 81a StPO als Rechtsgrundlage für die zwangsweise Veränderung der Haar- und Barttracht mit dem Ziel der Veränderung des äußeren Erscheinungsbilds des Beschuldigten zur Vorbereitung einer Gegenüberstellung im Anschluss an eine entsprechende Entscheidung des BGH (Entscheidung vom 09.03.1977 – StB 56/77, nicht veröffentlicht) für verfassungsrechtlich unbedenklich angesehen (BVerfG, Beschluss vom 14.02.1978 – 2 BvR 406/77 = NJW 1978, 1149 m.w.N.).

Der BGH hatte in einem frühen Urteil ausgeführt, dass § 81a StPO die körperliche Untersuchung des Beschuldigten regele, wobei diese nur zur Feststellung von verfahrensrelevanten Tatsachen über die „die körperliche Beschaffenheit“ des Beschuldigten sowie über „die äußere und innere Seinsweise des Körpers einschließlich in diesen geratener Fremdkörper“ zu erfolgen habe (BGH, Urteil vom 16.02.1954 – 1 StR 578/53, NJW 1954, 649). Allerdings nimmt der BGH in dieser Entscheidung keine Differenzierung innerhalb der Tatbestandsvarianten des § 81a Abs. 1 StPO vor. In der Kommentarliteratur wird ein körperlicher Eingriff i.S.d. § 81a Abs. 1 S. 2 StPO dann angenommen, wenn eine Beibringung von Verletzungen des Körpers – mögen sie auch ganz geringfügig sein – erfolgt, insbesondere unter Zufügung auch nur geringfügiger Verletzungen in das haut- und muskelumschlossene Innere des Körpers eingedrungen wird, um Körperbestandteile, insbesondere Körperzellen, Blut, Liquor, Samen, Harn, Speichel, Sekret zu entnehmen oder dem Körper Stoffe zuzuführen (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, 65. Auflage 2022, § 81a Rn. 15 sowie MüKoStPO/Trück, 2. Aufl. 2023, StPO § 81a Rn. 11 m.w.N.). Diese Definition ist zum Teil in der Rechtsprechung übernommen worden (vgl. z. B. OLG München Beschl. v. 08.04.2014 – 2 Ws 278-14, 13832 Rn. 14, beck-online).

Entsprechend wird – mit Verweis auf die bundesverfassungsgerichtliche Rechtsprechung – in der Literatur argumentiert, dass die zwangsweise Haarentfernung trotz des mit einer Kürzung oder Entfernung verbundenen Substanzverlustes keinen Eingriff nach § 81a Abs. 1 S. 2 StPO darstelle (vgl. MüKoStPO/Trück, 2. Aufl., 2023, StPO, § 81a Rn. 18). Speziell für die Entnahme einer Haarprobe durch Abschneiden zum Zwecke der Feststellung einer länger dauernden Einnahme von Medikamenten oder Betäubungsmitteln wird jedoch vereinzelt die Auffassung vertreten, dass es sich hierbei – anders als bei der Kürzung von Haaren zum Zwecke der Änderung des äußeren Erscheinungsbildes – doch um einen körperlichen Eingriff i.S.d. § 81a Abs. 1 S. 2 StPO handele (MüKoStVR/Krafka, 1. Aufl. 2016, StPO, § 81a Rn. 18). Allerdings findet sich auch hier keine nähere Erläuterung dafür, warum das Ziel der Maßnahme bzw. die von vorne herein beabsichtigte spätere Verwendung der entfernten Haare die Einordnung als körperlichen Eingriff zur Folge haben soll, obwohl die Maßnahme der Haarentfernung selbst sich in beiden Fällen hinsichtlich des Substanzverlustes nicht unterscheidet bzw. im Fall der Entnahme einer Haarprobe sogar regelmäßig weniger weitreichend sein dürfte.

Richtigerweise ist nach Auffassung der Kammer auch die Entnahme einer Haarprobe zur labortechnischen Feststellung einer zurückliegenden länger anhaltenden Einnahme von Medikamenten oder Betäubungsmitteln als körperliche Untersuchung des § 81a Abs. 1 S. 1 StPO zu qualifizieren, die zwar aufgrund des Substanzverlustes einen körperlichen Eingriff darstellt, jedoch nicht einen solchen, der von § 81a Abs. 1 S. 2 StPO erfasst ist. Denn er erfordert nicht die Vornahme durch einen Arzt nach den Regeln ärztlicher Kunst und lässt auch keinen Nachteil für die Gesundheit des Beschuldigten befürchten. Nur diese Fälle unterfallen Satz 2 der Vorschrift. Das ergibt eine entsprechende Auslegung der Bestimmung und die tatsächlich zugrunde zu legende Vorgehensweise bei der Maßnahme.

Zwar lässt sich allein aus dem Wortlaut des § 81a Abs. 1 StPO in seiner geltenden Fassung nicht eindeutig herleiten, ob ein „körperlicher Eingriff“ – als Unterfall – auch vom Tatbestandsmerkmal der „körperlichen Untersuchung“ des § 81a Abs. 1 S. 1 StPO erfasst ist und sich nach einem solchen Verständnis § 81a Abs. 1 S. 2 StPO auf „körperliche Eingriffe, die nach den Regeln der ärztlichen Kunst vorgenommen werden“ beschränkt, also solche, von denen Gefahren für die Gesundheit des Beschuldigten ausgehen könnten, denen durch Hinzuziehung eines Arztes bei der Vornahme des Eingriffs zu begegnen ist. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch kann eine Entnahme von Körperzellen unter Zufügung von Verletzungen wie die von § 81a Abs. 1 S. 2 StPO ausdrücklich genannte Blutentnahme jedenfalls eine „körperliche Untersuchung“ sein. Auch ist nicht eindeutig, ob mit den Worten „zu diesem Zweck“ in § 81a Abs. 1 S. 2 StPO als „Zweck“ die „körperliche Untersuchung“ gemeint ist – in diesem Falle wäre ein „körperlicher Eingriff“ ein Unterfall der „körperlichen Untersuchung“ – oder die „Feststellung von Tatsachen“.

Klarheit schafft aber der frühere Wortlaut des § 81a Abs. 1 S. 2 StPO. In der bis einschließlich 30.09.1953 gültigen Fassung der Vorschrift lautete dieser: „Zu diesem Zweck sind körperliche Eingriffe, die von einem Arzt nach den Regeln der ärztlichen Kunst zu Untersuchungszwecken vorgenommen werden, sowie die Entnahme von Blutproben ohne Einwilligung des Beschuldigten zulässig, wenn kein Nachteil für seine Gesundheit zu besorgen ist“ (Hervorhebungen durch die Kammer). Dieser frühere Wortlaut verdeutlicht, dass der Begriff „körperliche Eingriffe“ i.S.d. § 81a Abs. 1 S. 2 StPO n.F. nicht abschließend zu verstehen ist, sondern das Tatbestandsmerkmal nur solche körperlichen Eingriffe umfasst, deren möglichst gefahrlose Vornahme die Hinzuziehung eines Arztes erfordert, der auf den Begriff folgende Halbsatz die Reichweite des Tatbestandsmerkmals also beschränken, nicht aber den Begriff „körperliche Eingriffe“ selbst definieren soll. Durch die Neufassung durch das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz vom 04.08.1953 wurde dies klargestellt, wobei die Begründung des von der Bundesregierung in den Bundestag eingebrachten Entwurfs darauf verwies, dass zumindest durch die zwischenzeitlich in der Praxis erfolgte Ersetzung der Kapillarmethode zur Blutentnahme durch die Blutentnahme mittels Venüle ein entsprechender Eingriff „ohne Besorgnis für die Gesundheit nur von einem Arzt vorgenommen werden“ könne (Entwurf eines Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes (Strafrechtsbereinigungsgesetz) vom 29.09.1952, Bundestags-Drucksache Nr. 1/3713, S. 48 f.). Aufgrund dessen sollte der körperliche Eingriff der Blutprobenentnahme, der zuvor neben den nach den Regeln der ärztlichen Kunst vorzunehmenden körperlichen Eingriffen stand, nunmehr vom Arztvorbehalt umfasst werden, wobei die neue Fassung der Vorschrift ausdrücklich klarstellt, dass die Entnahme von Blutproben ein „körperlicher Eingriff“ ist.

Der Vergleich zur früheren Fassung der Vorschrift zeigt damit, dass es auch andere „körperliche Eingriffe“ geben kann, die nicht zwingend durch einen Arzt vorzunehmen sind – wie eben bis 1953 die Blutentnahme. Dass diese in § 81a Abs. 1 S. 2 StPO a.F. und nicht in S. 1 a.F. enthalten war, lässt sich zudem durch den letzten Halbsatz des S. 2 erklären, dass „kein Nachteil für […] die Gesundheit“ des Beschuldigten zu befürchten sein dürfe, was wiederum den Sinn und Zweck des § 81a Abs. 1 S. 2 StPO verdeutlicht, höhere Anforderungen an bestimmte „körperliche Untersuchungen“ zu stellen, bei denen prinzipiell eine Gesundheitsgefahr bestehen könnte. Dieser Gesundheitsgefahr war nach alter Fassung entweder mit dem gesetzlich vorgesehenen Arztvorbehalt oder durch die genaue Prüfung etwaiger Gesundheitsgefahren im Einzelfall (nach damaliger Rechtslage nämlich: bei Blutentnahmen ohne Arztvorbehalt) zu begegnen, nach der heute gültigen Fassung ausschließlich durch den Arztvorbehalt.

Gemessen an diesem Maßstab bedarf es weder ärztlicher Befähigung zur Entnahme einer Haarprobe noch stellt deren sachgerechte Vornahme eine Gesundheitsgefahr dar. Dabei orientiert sich die Kammer an den geltenden Standards zur Entnahme von Haarproben im Zuge von Abstinenzüberprüfungen zur Fahreignungsbegutachtung. Zusätzlich hat sie sich zu dieser Frage sachverständig von dem für die Durchführung von Haaranalysen im rechtsmedizinischen Institut des Klinikums der (…) Universität (…) zuständigen Arzt, (…), beraten lassen. Nach den mit dem Ziel der Veröffentlichung des aktuellen Standes der Wissenschaft erarbeiteten Kriterien für chemisch-toxikologische Untersuchungen (Deutsche Gesellschaft für Verkehrspsychologie, CTU-Kriterien bei der Urteilsbildung in der Fahreignungsbegutachtung – Beurteilungskriterien, 4. Aufl., 2022, Kriterium Nr. 2) muss das Untersuchungsmaterial auf eine Weise gewonnen und an das Analyselabor übermittelt werden, dass die toxikologische Untersuchung zur Abstinenzüberprüfung oder zum Nachweis einer aktuellen Alkohol- bzw. Drogenfreiheit am Untersuchungstag den aktuellen Status des Untersuchten zuverlässig wiedergeben kann. Dazu darf die Probenentnahme nicht in der Nähe von Rauschmitteln oder -asservaten stattfinden. Die – ungebleichten, ungefärbten und ungetönten – Haare müssen so dicht wie möglich an der Kopfhaut abgeschnitten werden und dürfen dabei nicht gegeneinander verschoben oder vermischt werden, um eine spätere sequenzielle Analyse im Labor zu ermöglichen. Es sind mindestens zwei Haarstränge mit dem Durchmesser einer halben Bleistiftdicke an zwei verschiedenen Stellen (zum Beispiel im Hinterkopfbereich in Höhe der Hutkrempellinie) zu entnehmen und vor dem Abschneiden mit einem Faden zusammen zu binden. Anschließend werden die so gebündelten Haare in Alufolie eingeschlagen, wobei das Wurzel- oder (umgekehrt) spitzennahe Ende des Haarstranges ebenso wie der Name des Probanden und das Entnahmedatum zu kennzeichnen sind. Soweit bei dem Abschneiden der Haare an oder knapp oberhalb der Kopfhaut eine gebogene Schere mit abgerundeten Spitzen verwendet wird, ist eine Verletzung der Kopfhaut oder des darunterliegenden Gewebes des Beschuldigten kaum denkbar. Sollte der Schnitt nicht an der Kopfhaut angebracht werden, soll die verbliebene Länge der Haare dokumentiert werden. Die so vorgenommene Maßnahme entspricht den Vorgängen bei einem Friseur und stellt weniger Eingriffsinhalt dar als eine Rasur von Kopf-, Körper oder Barthaaren.

Für die rechtliche Bewertung kommt es nicht darauf an, ob die Maßnahme unter Anwendung von Zwang wegen fehlender Kooperation des Beschuldigten stattfindet und in welcher Weise der Umgang mit dem gewonnenen Haarbüschel in der oben beschriebenen Weise zuverlässig eine spätere labortechnische Untersuchung nach DIN ISO 17025 ermöglicht. Eine entsprechende Fertigkeit zur Herstellung der entsprechenden Weiterverwertbarkeit unterliegt wie bei sämtlichen anderen Ermittlungsmaßnahmen der Polizei der von ihr vorzunehmenden Organisation entsprechender Aus- und Fortbildung sowie der Beschaffung technischer Hilfsmittel. Sollte mit der Entnahme durch andere Personen als durch Ärzte eine erhöhte Fehleranfälligkeit einhergehen, so würde dies den Beweiswert der Haarproben im weiteren Strafverfahren schmälern. Die Frage der Eingriffsintensität ist von solchen Erwägungen aber nicht berührt.

Die von dem Amtsgericht als wesentliche Einschränkung erblickte Verletzungsgefahr in dem Fall, dass sich ein Beschuldigter gegen die Haarentfernung wehrt, begründet nicht die Erforderlichkeit eines Arztvorbehalts. Denn ein Widersetzen gegen körperlichen Zwang birgt regelmäßig eine Verletzungsgefahr in sich, die sich auch nicht dadurch ändert, dass bei der Vornahme der Haarentnahme durch einen Arzt die Verletzungsgefahr im Falle physischen Widerstandes geringer wäre, als bei der Vornahme durch andere Personen.