LG München I, Az.: 23 Ns 256 Js 112128/14, Urteil vom 04.02.2016
I. Auf die Berufung der Angeklagten wird das Urteil des Amtsgerichts München vom 11.06.2015, Az. 825 Ls 256 Js 112128/14, aufgehoben und die Angeklagten P. R. und K. P. werde
freigesprochen.
Die Berufung der Staatsanwaltschaft wird als unbegründet verworfen.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens und die insoweit entstandenen notwendigen Auslagen der Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last.
Gründe
I.
Das Amtsgericht München verurteilte den Angeklagten R. P. am 11.06.2015 unter dem Aktenzeichen 825 Ls 256 Js 112128/14 wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Untreue in 51 Fällen in Tatmehrheit mit Beihilfe zur Untreue zu einer Gesamtgeldstrafe von 150 Tagessätze zu je € 15,00.
Das Amtsgericht München verurteilte den Angeklagten P. K. am 11.06.2015 unter dem Aktenzeichen 825 Ls 256 Js 112128/14 wegen gewerbsmäßiger Untreue in 51 Fällen in Tatmehrheit mit Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Monaten.
Gegen dieses Urteil legte die Staatsanwaltschaft am 11.06.2015 und die Verteidiger am 11.06. und 12.06.2015 form- und fristgerecht Berufung ein.
II.
Der Angeklagte P. ist in der Slowakei bei seinen Eltern aufgewachsen. Er besuchte elf Jahre die Schule, anschließend absolvierte er eine Ausbildung als Mechaniker für landwirtschaftliche Maschinen. Der Angeklagte ist verheiratet und hat drei Kinder im Alter von 19, 18 und acht Jahren. Die beiden jüngeren Kinder wohnen bei dem Angeklagten und befinden sich noch in Ausbildung. Der Angeklagte P. ist zur Zeit arbeitslos. Er hat keinerlei Voreintragungen im Bundeszentralregister.
Der Angeklagte K. ist der Bruder des Angeklagten P.; er wuchs ebenfalls in der Slowakei bei seinen Eltern auf. Der Angeklagte K. besuchte neun Jahre die Schule und begann anschließend eine Ausbildung zum Kfz-Mechaniker, die er jedoch nicht beendete. Der Angeklagte K. ist verheiratet und hat zwei Kinder im Alter von acht und elf Jahren, die auch bei ihm wohnen. Der Angeklagte verdient seinen Lebensunterhalt als Baustellenhelfer oder Baggerführer. Derzeit arbeitet er als Baggerführer und verdient netto zwischen € 1.700,00 und € 1.900,00 monatlich. Der Angeklagte K. befindet sich in Privatinsolvenz. Der Bundeszentralregisterauszug des Angeklagten K. weist folgende Eintragungen auf:
1. 18.07.2011 Amtsgericht Tirschenreuth – 1 Cs 22 Js 4737/11 –
Rechtskräftig seit 04.08.2011
Tatbezeichnung: Vorsätzlicher unerlaubter Besitz in Tateinheit mit unerlaubtem Führen einer verbotenen Waffe
Datum der (letzten) Tat: 13.06.2011
Angewendete Vorschriften: StGB § 52, WaffG § 52 Abs. 3 Nr. 1
20 Tagessätze zu je € 30,00 Geldstrafe
Maßnahme nach WaffG § 54 Abs. 1
2. 19.09.2013 Amtsgericht München – 832 Cs 246 Js 178753/13
Rechtskräftig seit 08.10.2013
Tatbezeichnung: Gemeinschaftlicher Diebstahl
Datum der (letzten) Tat: 20.07.2013
Angewendete Vorschriften: StGB § 242 Abs. 1, § 248 a, § 25 Abs. 2
30 Tagessätze zu je € 45,00 Geldstrafe
III.
Aufgrund der durchgeführten Berufungshauptverhandlung steht zur Überzeugung der Kammer folgender Sachverhalt fest:
Der Angeklagte K. war seit Juni 2009 bei der geschädigten Firma A. S. A. und E. GmbH S., zunächst als Baustellenhelfer und später als Baggerfahrer angestellt, wobei er zum Schluss als Vorarbeiter und Baustellenleiter tätig war. In den Folgejahren wurde der Angeklagte K. jeweils kurz vor Beginn der Wintersaison im Dezember gekündigt und konnte dann, wenn die Winterzeit vorbei war, ca. im März jeden Jahres wieder bei der Firma A. S. A. und E. GmbH S. vorstellig werden und wurde dort erneut eingestellt. Die letzte Kündigung des Vertrages erfolgte zum 21.12.2012. Seit diesem Zeitpunkt ist der Angeklagte nicht mehr bei der Firma A. S. A. und E. GmbH S. tätig. Erstmals am 23.01.2012 erhielt der Angeklagte von der Firma A. S. A. und E. GmbH S. eine Tankkarte. Dabei wurde ihm mitgeteilt, dass er diese Tankkarte ausschließlich für Firmenzwecke verwenden dürfe.
Es wurde ihm dabei mitgeteilt, dass diese Karte zur Betankung für die firmeneigenen Bagger sowie für seinen privaten Pkw, sofern dieser baustellenbezogen eingesetzt werde, benutzt werden dürfe. Durch Vorzeigen der Tankkarte bei gewissen vertraglichen eingebundenen A-Tankstellen konnte der Angeklagte K. die geschädigte Firma A. S. A. und E. GmbH S. dazu verpflichten, den bei der Tankung entstandenen Rechnungsbetrag an die jeweilige Tankstelle zu bezahlen, sofern der entsprechende PIN-Code angegeben wird. Der Angeklagte K. war dabei frei in der Entscheidung, wann er die Karte an welche Tankstelle zur Betankung der Firmenfahrzeuge bzw. seines privaten Pkws verwendete. Die Überlassung der Tankkarte durch den Geschädigten an den Angeklagte K. diente der Vereinfachung der Arbeitsabläufe. Eine solche Tankkarte wurde von der Geschädigten nur an Lkw-Fahrer bzw. Baggerfahrer ausgegeben, die diese Karte zur Betankung von Firmenfahrzeugen benötigten. Die Beträge für die Betankungen wurden, wenn bei der Firma A. ein Gesamtbetrag von € 4.000,00 erreicht war, unmittelbar vom Konto der Geschädigten abgebucht. Eine Überprüfung der einzelnen Tankvorgänge durch die Geschädigte in der Weise, dass der Angeklagte regelmäßig entsprechende Belege und Quittungen vorlegen musste, erfolgte nicht. Während der Winterpause, in der auf den Baustellen nicht gearbeitet wird, werden die Tankkarten nach der Kündigung des jeweiligen Mitarbeiters von den Angestellten regelmäßig nicht zurückgefordert. Auch der Angeklagte K. behielt seine Tankkarte in der Zeit von Dezember 2012 bis März 2013, obwohl in dieser Zeit kaum gearbeitet wurde. Der Angeklagte war im März 2013 für die Firma A. S. A. und E. GmbH S. nicht tätig und es wurden in diesem Monat auch keine Verhandlungen zu einer eventuellen Wiedereinstellung geführt.
Der Angeklagte K. tankte in der Zeit vom 03.03.2013 bis zum 12.03.2013 an verschiedenen eingebundenen Tankstellen an den unten stehend näher bezeichneten Daten (Ziffer 1. bis 51.) in der Absicht, sich eine nicht unerhebliche Einnahmequelle von gewisser Dauer zu verschaffen unter Mithilfe seines Bruders, des Angeklagten P. ohne hierzu – wie er wusste – gegenüber seinem Arbeitgeber berechtigt gewesen zu sein und verkaufte den durch die Tankungen gewonnenen Treibstoff an Dritte zu einem Preis von € 1,00 pro Liter. Dabei wurden dem Angeklagten K. zum Teil Pkws überlassen, die er dann für den Arbeitnehmer direkt an der Tankstelle auftankte. Daneben wurden Benzinkanister und Benzintonnen gefüllt und an Dritte weiterveräußert. Dem Angeklagten P., der seinem Bruder half, in dem er insbesondere übergebene Autos betankte, Benzinkanister befüllte und diese einlud, war ebenfalls bewusst, dass der Angeklagte K. hierzu nicht berechtigt gewesen war und sich eine nicht unerhebliche Einnahmequelle von gewisser Dauer verschaffen wollte.
In der Zeit vom 13.03. bis 17.03.2013 befand sich der Angeklagte K. im Urlaub. Er überließ in diesem Zeitraum dem Angeklagten P. die Tankkarte in dem Wissen, dass dieser mit der Absicht, sich selbst zu bereichern die Tankkarte missbrauchen wird. In der Zeit vom 13.03. bis 17.03.2013 nahm der Angeklagte P. die unten stehend näher bezeichneten Tankvorgänge vor (Ziffer 52. Bis 83) und verkaufte den dadurch gewonnene Treibstoff zu einem Preis von € 1,00 pro Liter obwohl er wusste, dass er nicht zur Nutzung und sein Bruder, der Angeklagte K. nicht zur Überlassung der Tankkarte an ihn berechtigt gewesen ist. Durch die Tankvorgänge ist der Geschädigten ein Schaden in Höhe von insgesamt € 13.458,00 entstanden.
Konkret handelt es sich um folgende Tankvorgänge:
……………….
IV.
Die Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen beruhen auf den eigenen Angaben der beiden Angeklagten sowie aufgrund der Verlesung der Bundeszentralregisterauszüge vom 08.12.2015.
Die Feststellungen im Sachverhalt stehen zur vollem Überzeug des Gerichts fest aufgrund des Geständnisses der beiden Angeklagten in der Berufungshauptverhandlung sowie aufgrund der glaubhaften Begründungen der Zeugen Ho. und He..
Beide Angeklagten haben die Betankungen- wie sie geschildert wurden- vollumfänglich eingeräumt.
Der Angeklagte K. har auch angegeben, dass er natürlich gewusst habe, dass er nicht fremde Fahrzeuge geschweige denn Benzinkanister zum anschließenden Weiterverkauf des Benzins mit der ihn durch die Firma überlassenen Tankkarte betanken durfte. Er gab auch an, dass er seit dem Jahr 2009 (der Arbeitsvertrag stammt vom 02.05.2009) bis zum 21.12.2012 ununterbrochen bei der Firma tätig gewesen sei; er sei in jedem Winter entlassen worden und habe dann erneut im Frühjahr nachgefragt, ob er doch wieder anfangen könne, was ihm in der Zeit davor jeweils gewährt worden sei. Seine letzte Kündigung sei zum 21.12.2012 ausgesprochen worden. Er habe die erste Karte am 23.01.2012 und die zweite Karte am 19.10.2012 erhalten. Er habe die Tankkarte über die Winterpause in diesem Jahr behalten dürfen. Belege oder Quittungen für die einzelnen Tankbelege habe er nicht im Büro vorlegen müssen. Er habe diese Taten begangen, weil er sich in einer finanziellen Notlage befunden habe und der Angeklagte P. habe ihm geholfen.
Der Angeklagte P. räumte die Betankungen ebenfalls ein und gab auch an gewußt zu haben, dass der Mitangeklagte K. zu den genannten Tankvorgängen durch seine Arbeitgeber nicht legitimiert gewesen sei.
Die Zeugin Ho. hat angegeben, dass der Angeklagte K. irgendwann eine Tankkarte erhalten habe. Es sei dann zu Beginn des Jahres 2013 aufgefallen, dass mehrfach Beträge über der Firma A. über pauschal € 4.000,00 abgebucht worden seien; es habe sich dabei jeweils um eine Sammelrechnung gehandelt. Zu diesem Zeitpunkt sei jedoch nicht gearbeitet worden. Deshalb habe man geschaut, wer diese Tankrechnungen verursache; dies sei der Angeklagte K. gewesen.
Der Zeuge He. hat die Angaben der Zeugin K. bestätigt und insoweit auch angegeben, dass bei ihm Lkw-Fahrer von Anfang an und Baggerfahrer auch nach einer gewissen Zeit solchen Tankkarten erhalten würden, um den Arbeitsablauf zu vereinfachen.
Es sei in den Vorjahren jeweils so gewesen, dass seine Mitarbeiter nach Ende der Winterzeit bei ihm vorstellig geworden seien und er sie dann wieder eingestellt habe. Vertragliche Vereinbarungen darüber gebe es jedoch nicht. Es seien zum damaligen Zeitpunkt ca. 20 Tankkarten in Umlauf gewesen. Der Angeklagte K. habe zunächst als Baustellenhelfer bei ihm in der Firma begonnen und sei dann zum Baggerfahrer aufgestiegen. Er sei dann auf der Baustelle eine Art Vorarbeiter gewesen und habe dort auch Arbeiten geleitet. Er habe dann im Jahre 2012 eine Tankkarte erhalten; mit dieser habe er Firmenfahrzeuge betanken dürfen und seinen privaten Pkw, soweit dieser baustellenbezogen eingesetzt worden sei. Die Tankvorgänge seien durch das Büro nicht regelmäßig überprüft worden. Vom Angeklagten K. seien niemals Tankbelege oder Tankquittungen angefordert worden. Im März 2013 habe ihn Frau Ho. darauf angesprochen, dass, obwohl die Arbeiten zu diesem Zeitpunkt relativ geruht hätte, extrem viele Abbuchungen durch die Tankkarte des Angeklagten K. veranlasst worden seien. Da der Angeklagte K. zu diesem Zeitpunkt wegen der Winterpause nicht gearbeitet habe, habe man hierauf die Abrechnungen genau überprüft. Er habe sich sofort mit dem Angeklagten K. in Verbindung gesetzt. Dieser habe den „Diebstahl“ sofort zugegeben und familiäre Probleme sowie Erpressung als Grund für diese Handlungen angegeben. Der Angeklagte K. habe ihm angeboten zu einem geringen Lohn für ihn zu arbeiten, um den Schaden wiedergutzumachen. Dies habe er aber abgelehnt.
Das Gericht hat keinerlei Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Angaben der Angeklagten und der Zeugen Ho. und He.. Die Angaben decken sich auch größtenteils.
V.
Die Kammer ist jedoch zu der Ansicht gelangt, dass eine Strafbarkeit des Verhaltens der Angeklagten nicht gegeben ist, so dass die Angeklagten aus rechtlichen Gründen freizusprechen waren.
Der Tatbestand der Untreue nach § 266 StGB ist nach Ansicht der Kammer nicht erfüllt, da das ungeschriebene Tatmerkmal der gesteigerten Vermögensfürsorgepflicht nicht gegeben ist. Die Pflicht einen Vertrag zu erfüllen genügt ebenso wenig wie die allgemeine vertragliche Nebenpflicht auf die Vermögensinteressen des Partners Rücksicht zu nehmen. Der bloße Vertragsbruch soll nach herrschender Meinung nicht unter Strafe stehen. Ob es sich bei den einer Person übertragenen Aufgaben um Angelegenheiten handelt, denen die Bedeutung der Wahrnehmung von Vermögensinteressen zukommt, ist demnach im Wege einer Gesamtbetrachtung zu entscheiden. Von maßgeblicher Bedeutung ist dabei in erster Linie, ob die fremdnützige Vermögensfürsorge den Hauptbestand der Rechtsbeziehungen bildet und ob dem Verpflichteten bei deren Wahrnehmung ein gewisser Spielraum, eine gewisse Bewegungsfreiheit oder Selbstständigkeit- mit anderen Worten die Möglichkeit zur eigenverantwortlichen Entscheidung innerhalb eines gewissen Ermessensspielraums- verbleibt. Ob die Überlassung einer Tankkarte eine solche gesteigerte Vermögensbetreuung generieren kann, ist in der Rechtsprechung umstritten. Das Oberlandesgericht Celle nimmt insoweit in seiner Entscheidung, abgedruckt in NStZ 2011, 218 an, bei der missbräuchlichen Verwendung einer Tankkarte eines Arbeitnehmer gegenüber einem Arbeitgeber, auf dessen Kosten er an Vertragstankstellen Kraftstoff zu dienstlichen Zwecken mit der Karte erwerben kann, könne von einer qualifizierten Vermögensbetreuungspflicht nicht die Rede sein. Dieser Ansicht kann sich die Kammer nur anschließen. Hier ist bereits streitig, welche genau Vertragsbeziehung zwischen der Geschädigter und dem Angeklagten K. überhaupt bestanden hat, da der Arbeitsvertrag des Angeklagten K. zum 21.12.2012 offiziell gekündigt war; eine Wiedereinstellung des Angeklagten zu diesem Zeitpunkt im Frühjahr des Jahres 2013 war ungewiss und hing nenn Angaben des Zeuge He. alleine davon ad, ob der Angeklagten wieder bei ihm tätig werden wollte; dass der Angeklagte die Tankkarte behalten habe, obwohl zum Zeitraum der Tatbegehung zwischen ihm und dem Geschädigten kein Arbeitsvertrag mehr bestanden hat, ist lediglich auf Vereinfachungsgedanken der Geschädigten zurückzuführen und nicht auf Veranlassung des Angeklagten erfolgt. Deshalb ist nach Ansicht der Kammer nicht ersichtlich, dass der Angestellte durch die überlassenen Tankkarte eine Art Vermögensverwaltung seines Arbeitgebers übernommen hat und im Rahmen eingeräumter Entscheidungsspielräume selbstständig und eigenverantwortlich über wesentliche Einzeldispositionen im Sinne eines „auch anders handeln dürfen“ entscheiden durfte. Die Überlassung der Tankkarte an Mitarbeiter begründet nach Ansicht der Kammer eine reine Treuenebenpflicht, welche bei der Geschädigten allein davon abhängig ist, welche genaue Tätigkeit ausgeübt wird. Diese Treuepflicht erlischt hier offensichtlich noch nicht mal, wenn ein Arbeitsverhältnis formal beendet wird. Eine solche reine Nebenpflicht kann keine besondere Fürsorgepflicht begründen, die das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der gesteigerten Vermögensfürsorgepflicht erfüllt. Es ist auch keinesfalls so, wie das Amtsgericht München ausgeführt hat, dass die Übergabe der Tankkarte erst nach einer gewissen Betriebszugehörigkeit und dem Aufbau eines Vertrauensverhältnisses erfolgt. Vielmehr ist es so, dass die Übergabe der Tankkarte davon abhängig ist, welche Tätigkeit die jeweilige Person ausübt und ob sie eigene Tankvorgänge zur Ausübung der Tätigkeit vornehmen muss. Nach Ansicht der Kammer kann hier alleine aus dem Grund, dass hier Sammelabrechnungen vorgelegt wurden und damit für die Geschädigte nicht überprüfbar ist, wann genau ein solcher Missbrauch der Tankkarte begann, keine andere Entscheidung getroffen werden. Der Angeklagte hat sich deshalb wegen der aufgeführten Fällen nicht der gewerbsmäßigen Untreue schuldig gemacht, da es am ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal der gesteigerten Vermögensfürsorgepflicht fehlte.
§ 263 StGB ist nicht erfüllt, da es gegenüber der Geschädigten an einer Täuschungshandlung nach den Tankvorgängen fehlt-die Tankstelle wurde wohl in der Regel nicht getäuscht, da diese Anspruch auf Bezahlung hatte und sich deshalb keine Gedanken macht, ob ein firmeneigenes oder firmenfremdes Fahrzeug betankt wurde; darüberhinaus fehlt es insoweit an der Stoffgleichheit von Schaden und Vorteil.
Es liegt auch kein Computerbetrug nach § 263 a StGB vor; die im Innenverhältnis abredewidrig erfolgte Nutzung der im Außenverhältnis wirksam übergebenen Tankkarte stellt keine täuschungsgleiche Handlung dar; hier räumt nur der Aussteller (Tankstelle) dem Karteninhaber (Bauunternehmen) Kredite ein, die dieser gegenüber ersterem auszugleichen hat.
Auch § 266b StGB ist nicht erfüllt, da die Tankkarte keine Kreditkarte ist, die in einem Drei-Partner-System eingesetzt wird.
Eine Strafbarkeit ist deshalb nach Ansicht der Kammer nicht gegeben; das Urteil des Amtsgerichts München vom 11.6.2015-825 Ls256 Js 112128/14-war daher aufzuheben und die Angeklagten freizusprechen.
VI.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 473, 467 StPO.
