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Rechtsmittelverzicht – Ermächtigung nach § 302 Abs. 2 StPO

OLG Brandenburg – Az.: 1 Ws 7/22 – Beschluss vom 09.05.2022

Auf die sofortige Beschwerde des Angeklagten wird der Beschluss der 7. kleinen Strafkammer des Landgerichts Potsdam vom 30. November 2021 aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass der nach Verkündung des Urteils des Amtsgerichts Brandenburg an der Havel vom 20. September 2021 durch den zugelassenen Verteidiger des Angeklagten erklärte Rechtsmittelverzicht unwirksam ist.

Gründe

I.

Die sofortige Beschwerde des Angeklagten richtet sich gegen die Verwerfung seiner Berufung als unzulässig wegen Rechtsmittelverzichts.

Der Angeklagte ist durch Urteil des Amtsgerichts Brandenburg an der Havel vom 20. September 2021 wegen Widerstands gegen Personen, die Vollstreckungsbeamten gleichstehen, in Tateinheit mit Nötigung sowie wegen Diebstahls zu einer Gesamtgeldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 100,00 € verurteilt worden. Zugleich wurde ihm für die Dauer von drei Monaten verboten, im Straßenverkehr Kraftfahrzeuge jeder Art zu führen.

An allen Verhandlungstagen ist für den Angeklagten Assessor pp. als Verteidiger aufgetreten.

Ausweislich des Sitzungsprotokolls der gerichtlichen Hauptverhandlung haben der Verteidiger des Angeklagten und der Vertreter der Staatsanwaltschaft im Anschluss an die Hauptverhandlung Rechtsmittelverzicht erklärt. Dieser ist wie folgt protokolliert:

„Der Verteidiger erklärt:

Wir verzichten auf Rechtsmittel.

Auf mehrmalige Frage des Gerichts sowie der Staatsanwaltschaft gibt der Verteidiger an:

Das ist so mit dem Angeklagten abgesprochen.

Auf Frage des Gerichts:

Ja, das ist abgesprochen. Das ist alles rechtens so und ich freue mich darüber, dass es so ein mildes Urteil geworden ist.

Daraufhin erklären der Verteidiger und der Vertreter der Staatsanwalt jeder für sich:

Auf die Einlegung eines Rechtsmittels gegen das soeben verkündete Urteil wird verzichtet.

v. u. g.“

Mit Schriftsatz seines neuen Verteidigers vom 22. September 2021, eingegangen bei Gericht am 23. September 2021, legte der Angeklagte Rechtsmittel gegen das Urteil ein.

Mit weiterem Verteidigerschriftsatz vom 06. Oktober 2021 teilte der Angeklagte mit, er selbst habe keinen Rechtsmittelverzicht erklärt und auch seinem (damaligen) Verteidiger keine Ermächtigung zum Rechtsmittelverzicht erteilt. Er habe nach der Urteilsverkündung den Sitzungssaal verlassen und sei bei Abgabe der Rechtsmittelverzichtserklärung nicht anwesend gewesen.

Mit Verteidigerschriftsatz vom 17. November 2021 bezeichnete der Angeklagte sein Rechtsmittel als Berufung.

Die 7. kleine Strafkammer des Landgerichts Potsdam hat am 30. November 2021 die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts als unzulässig verworfen, da ein wirksamer Rechtsmittelverzicht erklärt worden sei. In der Begründung wird ausgeführt, eine Ermächtigung des Verteidigers durch den Angeklagten sei hierfür nicht erforderlich gewesen.

Gegen diesen dem Verteidiger des Angeklagten am 06. Dezember 2021 zugestellten Beschluss richtet sich die sofortige Beschwerde des Angeklagten mit anwaltlichem Schriftsatz vom 08. Dezember 2021, der am selben Tag beim Landgericht Potsdam eingegangen ist. Der Angeklagte macht insbesondere geltend, Assessor pp. habe die Rechtsmittelverzichtserklärung nicht abgeben dürfen, da er zur Verteidigung weder bevollmächtigt gewesen noch förmlich als Verteidiger durch das Gericht genehmigt worden sei.

Die Generalstaatsanwaltschaft des Landes Brandenburg hat in ihrer Stellungnahme vom 11. Januar 2022 beantragt, die sofortige Beschwerde als unbegründet zu verwerfen.

Der Senat hat im Freibeweisverfahren dienstliche Äußerungen und Stellungnahmen zum Verfahrensgang nach Urteilsverkündung eingeholt.

Die erkennende Amtsrichterin hat mitgeteilt, der Assessor pp. sei vom ersten Sitzungstag an als genehmigter Verteidiger gemäß § 138 Abs. 2 Satz 1 StPO angesehen worden. Die insoweit unterschiedlichen und widersprüchlichen Bezeichnungen in den Sitzungsprotokollen seien leider bei der Durchsicht übersehen worden. Am ersten Sitzungstag habe Assessor pp. dem Gericht gegenüber versichert, vom Angeklagten mit seiner Verteidigung beauftragt worden zu sein und über zwei juristische Staatsexamen zu verfügen. Eine Nachfrage des Gerichts zu einer eventuellen Verbindung zu Rechtsanwalt P…. sei unbeantwortet geblieben. Bedenken gegen Assessor pp. als Verteidiger im Sinne des § 138 Abs. 2 StPO bestanden weder auf Seiten der Staatsanwaltschaft noch auf Seiten des Gerichts. Daher sei Assessor pp. gemäß § 138 Abs. 2 StPO als Verteidiger genehmigt worden.

Nachdem der Angeklagte bereits während der mündlichen Mitteilung der wesentlichen Urteilsgründe begonnen habe, sie zu beschimpfen, und die Urteilsbegründung auch unterbrochen habe, sei er nach Beendigung der Urteilsbegründung aufgesprungen und habe erklärt, dass das alles gelogen sowie ein Komplott gegen ihn sei. Darüber hinaus habe er Beschimpfungen ausgesprochen. Sie habe sodann versucht, dem Angeklagten eine Rechtsmittelbelehrung zu erteilen, was indes nicht gelungen sei, da der Angeklagte nicht zugehört und weiter vor sich hin geschimpft habe. Nach ihrer Erinnerung habe der Angeklagte geäußert, dass er zum Justizminister gehen und sich beim „Präsidenten“ beschweren werde und „dass ich damit nicht durchkommen werde“.

Unterdessen sei der Geräuschpegel wegen unter den Zuschauern und dem Angeklagten entstandener Gespräche im Saal erheblich angestiegen, sodass sie nicht den Eindruck gehabt habe, dass der Angeklagte die Rechtsmittelbelehrung verstanden hätte. Deshalb habe sie den Verteidiger gefragt, ob er auf die Erteilung einer Rechtsmittelbelehrung verzichte und dass dann später mit dem Angeklagten bespreche.

Der Angeklagte habe weiter vor sich hin geschimpft, sodass sie ihn gebeten habe, sich zu beruhigen oder den Sitzungssaal zu verlassen.

Der Angeklagte habe daraufhin den Saal verlassen. Nach der Erklärung des Verteidigers, dass auf die Erteilung einer Rechtsmittelbelehrung verzichtet werde, habe dieser ohne weitere Nachfrage angegeben, dass auch auf die Einlegung eines Rechtsmittels gegen das soeben verkündete Urteil verzichtet werde. Aufgrund der vorangegangenen Reaktion des Angeklagten sei seitens des Gerichts sowie der Staatsanwaltschaft gefragt worden, ob der Verteidiger sich sicher sei, da der Angeklagte nicht mit dem Urteil einverstanden zu sein schien. Hierauf habe der Verteidiger sinngemäß erklärt, dass dies vorab vor dem Hintergrund des erwarteten Prozessausgangs besprochen worden sei, da mit einer unkontrollierten und impulsiven Reaktion des Angeklagten zu rechnen gewesen sei. Auf nochmalige Nachfrage habe der Verteidiger erneut bestätigt, dass der Rechtsmittelverzicht mit dem Angeklagten vor Beginn des Sitzungstages in Erwartung einer entsprechenden Verurteilung abgesprochen sei. Daraufhin sei die Verzichtserklärung entsprechend in das Sitzungsprotokoll aufgenommen, erneut vorgelesen und sodann vom Verteidiger genehmigt worden.

Dieser von ihr geschilderte Ablauf wird durch die Stellungnahmen der Protokollführerin und des Vertreters der Staatsanwaltschaft bestätigt.

Ergänzend führte die Protokollführerin aus, der Verteidiger habe geäußert: „Stellen Sie sich mal vor, ich müsste mit ihm so vor das Landgericht. Da bekommt er doch niemals so ein mildes Urteil. Ich freue mich, dass es so ein mildes Urteil geworden ist.”

Der Verteidiger Assessor pp. hat angegeben, er sei von Herrn Rechtsanwalt P…., den der Angeklagte schriftlich bevollmächtigt habe, als Assessor unterbevollmächtigt worden. Die Vollmacht sei voll umfänglich, inklusive Abgabe sämtlicher Erklärungen im Verfahren, gewesen.

Während der Begründung des Urteils durch die Amtsrichterin sei der Angeklagte „völlig ausgeflippt“ und habe die Richterin in nicht hinnehmbarer Art und Weise beschimpft. Er habe dann versucht, den Angeklagten zu beruhigen, was ihm aber nur zum Teil gelungen sei. Er habe ihn dann gefragt, ob, weil das Urteil recht milde ausgefallen sei und der Angeklagte mit einer höheren Bestrafung gerechnet habe, auf Rechtsmittel verzichtet werden solle. Der Angeklagte habe diese Frage mit einem „Ja“ und anschließend mit „Ja, ihr könnt doch machen, was ihr wollt“ bestätigt.

Der Angeklagte sei dann unter weiteren wüsten Beschimpfungen aus dem Saal gerannt und er, Assessor pp., habe die entsprechende Erklärung abgegeben.

Rechtsanwalt P… hat angegeben, er sei von dem Assessor pp. gebeten worden, Akteneinsicht zu nehmen. Ihm sei sodann die vom Angeklagten unterzeichnete Vollmacht übersandt worden.

Nachdem er Assessor pp. darüber informiert habe, dass er an dem Hauptverhandlungstermin nicht teilnehmen könne, habe dieser ihm gegenüber angegeben, dass er gemeinsam mit dem Angeklagten den Termin wahrnehmen werde. Eine Untervollmacht habe er dem Assessor pp. nicht erteilt. Er sei davon ausgegangen, dass nach § 138 Abs. 2 Satz 1 StPO verfahren werde.

Das Mandat habe er am 23. September 2021 beendet.

II.

1. Die sofortige Beschwerde gegen die Verwerfung der Berufung als unzulässig ist gemäß § 322 Abs. 2 StPO statthaft und auch im Übrigen zulässig.

Sie hat auch in der Sache Erfolg.

Das Landgericht hat die Rechtsmittelverzichtserklärung in der Hauptverhandlung vom 20. September 2021 zu Unrecht als wirksam angesehen mit der Folge, dass die Verwerfung der Berufung als unzulässig keinen Bestand haben kann.

Ein wirksamer Rechtsmittelverzicht von Seiten des Angeklagten ist nicht erfolgt.

Da der Assessor pp. einen Nachweis für die behauptete Untervollmacht nicht beigebracht hat und eine Unterbevollmächtigung von Rechtsanwalt P… bestritten wurde, ist zunächst davon auszugehen, dass er als genehmigter Verteidiger für den Angeklagten aufgetreten ist.

Zwar ist die Genehmigung durch das Gericht nicht förmlich erteilt worden. Die Zulassung als Wahlverteidiger kann aber ausnahmsweise stillschweigend erfolgen, wenn die Handlungen, aus denen sich diese schlüssig ergeben soll, klar erkennen lassen, dass das Gericht den Willen zur Genehmigung der Bestellung hatte. Dies ist etwa dann der Fall, wenn die betreffende Person zur Hauptverhandlung geladen worden und dort ohne Einwände des Gerichts wie ein Verteidiger aufgetreten ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. August 2000 – 2a Ss (OWi) 242/00 – (OWi) 85/00 II -). Die Amtsrichterin hat zudem angegeben, der Assessor pp. sei vom ersten Sitzungstag an als genehmigter Verteidiger gemäß § 138 Abs. 2 Satz 1 StPO angesehen worden.

Der von Assessor pp. erklärte Rechtsmittelverzicht war indes nicht wirksam.

Gemäß § 302 Abs.2 StPO bedarf der Verteidiger zur Zurücknahme eines Rechtsmittels einer ausdrücklichen Ermächtigung; gleiches gilt auch für den Fall des Rechtsmittelverzichts (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl. § 302 Rn.30).

Bereits das Reichsgericht hat zu dieser Frage wie folgt ausgeführt:

“In § 302 StPO wird im ersten Absatz neben der Zurücknahme des Rechtsmittels auch der Verzicht auf die Einlegung noch vor Ablauf der Einlegungsfrist für zulässig erklärt. Wenn dann im zweiten Absatz bestimmt wird, dass der Verteidiger zur Zurücknahme einer ausdrücklichen Ermächtigung bedarf, so darf aus der Nichterwähnung des Verzichts nicht geschlossen werden, dass er zur Abgabe einer Verzichtserklärung nur der allgemeinen Bevollmächtigung, nicht einer besonderen Ermächtigung bedürfe. Das würde der Stellung des Verteidigers, wie sie in der Strafprozessordnung gestaltet worden ist, nicht entsprechen. Der Verteidiger ist grundsätzlich nicht der Vertreter des Angeklagten, sondern dieser bedient sich seines Beistands (StPO. § 137); nur ausnahmsweise wird er von dem Verteidiger vertreten (StPO. § 234), der sonst nicht ohne seine ausdrückliche oder stillschweigende Genehmigung mit bindender Wirkung für ihn auf Verteidigungsmittel usw. verzichten kann (RG Rspr. Bd. 1 S. 335, Bd.6 S.295, Bd. 10 S.368; RGSt. Bd. 18 S. 138, 141, Bd. 44 S.285).

Wie vom Reichsgericht (RGSt. Bd. 54 S. 210) dargelegt ist, dass der Verteidiger nicht kraft seiner allgemeinen Verteidigervollmacht befugt ist, für den Angeklagten dessen Entbindung vom Erscheinen in der Hauptverhandlung nach § 233 StPO zu beantragen, so ermächtigt sie ihn auch nicht zur Erklärung eines Verzichts auf Rechtsmittel.

Dazu bedarf er, ebenso wie zur Zurücknahme eines Rechtsmittels, einer ausdrücklichen Ermächtigung. Wenn das letzte in § 302 Abs. 2 StPO, besonders hervorgehoben ist, so hat das seinen Grund in der Vorschrift des § 297; es soll nur klargestellt werden, dass nicht wie hier nur der ausdrückliche Wille des Beschuldigten nicht entgegenstehen darf, es soll damit aber nicht gesagt werden, dass die ausdrückliche Ermächtigung nur bei der Zurücknahme von Rechtsmitteln, nicht auch beim Verzicht auf sie erforderlich sei.” (RGSt 64, 164)

Diese Ausführungen beanspruchen noch heute Gültigkeit (vgl. BGH, Beschluss vom 04. Oktober 1951 – 4 StR 500/51 -; BGHSt 3, 46; BGHSt 10, 320, 321 Bayerisches ObLG, NStZ 1995, 142; bei Anwesenheit des Angeklagten: OLG Zweibrücken, NStZ 1987, 573; OLG Hamburg, NJW 1965, 1821)

Zwar ist eine bestimmte Form der Ermächtigung nicht vorgeschrieben, so dass diese auch mündlich erklärt werden kann. Ob sie erteilt worden ist, kann im Wege des Freibeweisverfahrens geklärt werden (vgl. Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 28. Juli 1994 – 3 ObOWi 63/94 –).

Eine solche Ermächtigung, die vom Angeklagten bestritten wird, konnte im Ergebnis der eingeholten Stellungnahmen nicht festgestellt werden. Zum einen kann diese Ermächtigung nicht aus der (bestrittenen) Vollmacht geschlossen werden, da jedenfalls eine Unterbevollmächtigung nicht erfolgt ist. Zum anderen trägt der als Verteidiger zugelassene Assessor pp. widersprüchlich vor, wenn er am Ende der Hauptverhandlung gegenüber dem Gericht erklärt hat, er habe den Verzicht mit dem Angeklagten vor Beginn der Hauptverhandlung besprochen, gegenüber dem Senat indes ohne Bezugnahme auf diese „angebliche“ Besprechung behauptet, der Angeklagte habe ihm gegenüber nach Urteilsverkündung dem Vorschlag auf Rechtsmittelverzicht zugestimmt.

Darüber hinaus kann ein Angeklagter eine einmal dem Verteidiger erteilte Ermächtigung jederzeit bis zum Eingang der Verzichtserklärung bei Gericht formlos widerrufen, wovon vorliegend auszugehen sein dürfte, nachdem der Angeklagte noch im Sitzungssaal durch sein Verhalten deutlich zum Ausdruck gebracht hat, mit dem Urteil nicht einverstanden zu sein.

Der angefochtene Beschluss war daher aufzuheben; das Berufungsverfahren ist nunmehr fortzusetzen.

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