Berufung bei Absehen von Strafe: Keine Hürde für die Anfechtung

Auf die sofortige Beschwerde der Angeklagten vom 31. Dezember 2023 wird der Beschluss des Landgerichts Berlin vom 18. Dezember 2023 aufgehoben, soweit die Berufung der Angeklagten als unzulässig verworfen worden ist.

Gründe

I.

Das Amtsgericht Tiergarten hat die Angeklagte des Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen für schuldig befunden und gemäß § 86a Abs. 3 StGB in Verbindung mit § 86 Abs. 5 StGB wegen geringer Schuld von einer Bestrafung abgesehen. Die gegen diese Entscheidung von der Angeklagten und der Staatsanwaltschaft eingelegten Berufungen hat das Landgericht Berlin mit Beschluss vom 18. Dezember 2023 nach § 313 Abs. 2 Satz 2 StPO als unzulässig verworfen. Zwar erwähne § 313 Abs. 1 StPO das Absehen von Strafe nicht. Im Wege eines Erst-Recht-Schlusses müsse die Norm aber auch dann Anwendung finden, wenn – wie hier – wegen geringerer Schuld eine Rechtsfolge verhängt worden sei, deren Schwere hinter dem Gewicht der in § 313 Abs. 1 StPO aufgeführten Rechtsfolgen zurückbleibe; denn die Vorschrift diene gerade dem Zweck, die Berufungsgerichte zu entlasten, indem Fälle der Bagatellkriminalität nur unter bestimmten Voraussetzungen in die Berufungsinstanz gelangen könnten.

Der Verteidiger der Angeklagten hat gegen die den Verfahrensbeteiligten formlos übersandte Entscheidung am 31. Dezember 2023 sofortige Beschwerde eingelegt, die der Senat dahin versteht, dass sie sich ausschließlich gegen die Verwerfung der Berufung der Angeklagten richtet, da die Angeklagte durch die angefochtene Entscheidung im Übrigen – hinsichtlich der Verwerfung auch der Berufung der Staatsanwaltschaft – nicht beschwert ist. Der Verteidiger trägt vor, dass ein nach § 313 Abs. 2 Satz 2 StPO ergangener Beschluss zwar grundsätzlich unanfechtbar sei. Dies gelte jedoch dann nicht, wenn das Gericht irrig davon ausgegangen sei, dass die Berufung gemäß § 313 Abs. 1 StPO der Annahme bedürfe. Ein solcher Irrtum liege hier vor. Nach dem Wortlaut des § 313 Abs. 1 Satz 1 StPO bedürfe die Berufung in den Fällen des Absehens von Strafe nicht der Annahme. Eine analoge Anwendung des § 313 Abs. 1 Satz 1 StPO sei entgegen der Rechtsansicht des Landgerichts nicht möglich. Ihr stehe der Grundsatz der Rechtsmittelklarheit entgegen.

II.

1. Das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde ist statthaft.

Erachtet das Berufungsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Berufung nicht für beachtet, so kann es das Rechtsmittel gemäß § 322 Abs. 1 Satz 1 StPO als unzulässig verwerfen. Der Beschluss ist gemäß § 322 Abs. 2 StPO mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar. Zu den „Vorschriften über die Einlegung der Berufung“ gehören dabei auch Normen, die – wie etwa § 313 Abs. 1 StPO – die Rechtsmittelbefugnis regeln (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 66. Aufl., § 322 Rn. 1 [Bezug nehmend auf § 55 Abs. 1 Satz 1 JGG]). Im Anwendungsbereich des § 313 StPO wird die Regelung des § 322 Abs. 2 StPO allerdings durch § 322a Satz 2 StPO ergänzt. Dieser sieht vor, dass die Entscheidung über die Annahme einer Berufung unanfechtbar ist. Der Anwendungsbereich des § 322a Satz 2 StPO ist nach ständiger Rechtsprechung der Oberlandesgerichte jedoch auf Fälle beschränkt, die eine tatsächlich annahmebedürftige Berufung zum Gegenstand haben. Handelt es sich hingegen um eine ohne weiteres der Berufung unterliegende Entscheidung und geht das Landgericht lediglich fälschlicherweise von einer Annahmebedürftigkeit aus oder besteht insoweit – wie vorliegend – jedenfalls Streit (vgl. KG, Beschluss vom 16. Januar 2017 – 5 Ws 2/17 –, juris Rn. 4; Gössel in Löwe-Rosenberg, StPO 26. Aufl., § 322a Rn. 10 mwN; a. A. OLG Hamm, Beschluss vom 2. Februar 2006 – 2 Ws 7/06 –, juris Rn. 23 ff.), so verbleibt es bei der in § 322 Abs. 2 StPO vorgesehenen Anfechtungsmöglichkeit. Der Gesetzgeber wollte mit § 322a Satz 2 StPO lediglich die sachliche Prüfung nach § 313 Abs. 2 StPO einer weiteren gerichtlichen Kontrolle entziehen (vgl. BR-Drs. 12/1217, Seite 40); eine Auslegung des § 322a Satz 2 StPO dahingehend, auch die vorgelagerte, nach formalen Erwägungen zu treffende Entscheidung darüber, dass ein Bagatellfall im Sinne des § 313 Abs. 1 StPO vorliege, vom Anwendungsbereich des § 322 Abs. 2 StPO auszunehmen, wäre mit dieser Intention, dem Charakter der Norm als rechtswegbeschränkende Ausnahmevorschrift (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 27. Januar 2006 – 4 Ws 18/2006 –, juris Rn. 5) und ihrem Wortlaut unvereinbar, der nicht auf „den Beschluss nach § 313 Abs. 2“, sondern auf die Entscheidung über die Annahme der Berufung abstellt (im Ergebnis ebenso: OLG Stuttgart, aaO; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 26. Oktober 2000 – 1 Ws 451/00 –, juris Rn. 3; OLG Hamburg, Beschluss vom 17. September 1998 – 2 Ws 246/98 –, juris Rn. 4; OLG Hamm, Beschluss vom 7. Juli 1998 – 4 Ws 311/98 –, juris Rn. 7; OLG Köln, NStZ 1996, 150, 151; OLG Koblenz, NStZ 1994, 601; Gössel aaO Rn. 10; für eine analoge Anwendung des § 322 Abs. 2 StPO: OLG Dresden, Beschluss vom 6. November 2020 – 2 Ws 456/20 –, juris Rn. 6; OLG Hamm, Beschluss vom 2. Februar 2006 – 2 Ws 7/06 –, juris Rn. 18 f.; KG, aaO; ohne Festlegung auf ein bestimmtes Rechtsmittel: OLG Jena, Beschluss vom 16. Dezember 1999 – 1 Ws 371/99 –, juris Rn. 2; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29. Februar 1996 – 3 Ws 42/96 –, juris Rn. 3; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 13. Juni 1994 – 1 Ws 280-281/94 –, juris).

2. Die sofortige Beschwerde ist auch zulässig. Sie ist insbesondere rechtzeitig erhoben worden. Durch die formlose Übersendung des Verwerfungsbeschlusses ist die Frist aus § 311 Abs. 2 StPO nicht in Gang gesetzt worden (§ 35 Abs. 2 Satz 2 StPO).

3. Auch in der Sache hat die sofortige Beschwerde Erfolg. Der Senat teilt nicht die von der Vorsitzenden der Strafkammer vertretene Rechtsauffassung, dass die Berufung in analoger Anwendung des § 313 Abs. 1 Satz 1 StPO der Annahme bedürfe.

a) Hat das Amtsgericht von Strafe abgesehen, gilt § 313 Abs. 1 Satz 1 StPO nach seinem Wortlaut nicht. Zu der Frage, ob in diesem Fall eine analoge Anwendung der Vorschrift in Betracht kommt, werden verschiedene Ansichten vertreten.

Ein Teil der Literatur lehnt eine analoge Anwendung unter Hinweis auf das Gebot der Rechtsmittelklarheit generell ab (vgl. Eschelbach in Graf, StPO 4. Aufl., § 313 Rn. 7; Reichenbach in Gercke/Temming/Zöller, StPO 7. Aufl., § 313 Rn. 6; Quentin in Münchener Kommentar, StPO 2. Aufl., § 313 Rn. 6; Gössel aaO, § 313 Rn. 29).

Die Gegenmeinung, der sich das Landgericht angeschlossen hat, wählt einen differenzierten Ansatz. Sie unterscheidet danach, ob das Absehen von Strafe – wie vorliegend – auf der geringen Schuld des Täters beruht oder – wie etwa bei § 60 StGB – auf anderen Erwägungen, und erachtet im ersteren Fall eine analoge Anwendung aufgrund eines Erst-Recht-Schlusses für geboten (vgl. OLG Stuttgart, aaO Rn. 8 [zu § 113 Abs. 4 Satz 1 StGB]; LG Hamburg, Beschluss vom 11. Mai 2007 – 711 Ns 27/07 –, juris Rn. 5 ff. [zu § 29 Abs. 5 BtmG]; LG Bad Kreuznach, NStZ-RR 2002, 217 [zu § 158 Abs. 1 StGB]; vgl. auch Meyer-Goßner/Schmitt, aaO, § 313 Rn. 3a; Paul in Karlsruher Kommentar zur StPO, 9. Aufl., § 313 Rn. 2a; Halbritter in Dölling/Duttge/Rössner, Gesamtes Strafrecht, 4. Aufl., § 313 Rn. 2; Beukelmann in Radtke/Hohmann, StPO, § 313 Rn. 2; Frisch in SK-StPO, 6. Aufl., § 313 Rn. 6a).

b) Der Senat folgt der erstgenannten Ansicht, nach der eine analoge Anwendung des § 313 Abs. 1 StPO nicht möglich ist.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verlangt das Gebot der Rechtsmittelklarheit, dass Rechtsbehelfe in der geschriebenen Rechtsordnung geregelt und in ihren Voraussetzungen für die Bürgerinnen und Bürger erkennbar sind. (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. April 2003 – 1 PBvU 1/02 –, juris Rn. 68 und Nichtannahmebeschluss vom 16. Januar 2017 – 1 BvR 2803/06 –, juris Rn. 5). Das Bundesverfassungsgericht folgert daraus einerseits, dass die Nichtanerkennung außerordentlicher Rechtsbehelfe weder willkürlich noch geeignet sei, die betroffene Person in ihrem Anspruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz zu verletzen (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 16. Januar 2017 – 1 BvR 2803/06 –, juris Rn. 5), sowie andererseits, dass die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde nicht von der vorherigen Erhebung außerordentlicher Rechtsbehelfe abhängig gemacht werden dürfe (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. April 2003 – 1 PBvU 1/02 –, juris Rn. 71). Zur Analogiefähigkeit fachgerichtlicher Rechtschutzbestimmungen wird ein differenzierter Ansatz vertreten. Während jedenfalls hergebrachte, im Wege der Analogie geschaffene Rechtsmittel auch nach der Entscheidung zum Gebot der Rechtsmittelklarheit ohne Weiteres als Teil des zu erschöpfenden Rechtswegs angesehen werden (vgl. etwa BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 14. November 2023 – 1 BvR 1498/23 –, juris Rn. 9 [zum Antrag auf gerichtliche Entscheidung analog § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO]), ist die noch nicht etablierte analoge Anwendung fachgerichtlicher Rechtschutzbestimmungen als mit dem Gebot der Rechtsmittelklarheit unvereinbar angesehen worden (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 11. August 2008 – 2 BvR 460/08 –, juris Rn. 9 [zur analogen Anwendung des § 33a StPO im Verfahren nach dem RUAStrGHG]).

Die Rechtsansicht, nach der § 313 Abs. 1 StPO im Fall des Absehens von Strafe analoge Anwendung finden soll, erscheint danach verfassungsrechtlich problematisch. Da eine gefestigte Rechtsprechung zur analogen Anwendbarkeit des § 313 Abs. 1 StPO im Fall des Absehens von Strafe nicht existiert, dürfte dessen analoger Heranziehung bereits das Gebot der Rechtsmittelklarheit entgegenstehen. Dies gilt umso mehr, als gerade bei rechtswegbeschränkenden Vorschriften besonders strenge Anforderungen an die Rechtsmittelklarheit zu stellen sein dürften (pauschal gegen eine Analogiefähigkeit rechtswegbeschränkender Normen: OLG Koblenz, Beschluss vom 9. Mai 2006 – 12 W 254/06 –, juris Rn. 8; Singer, Rechtsklarheit und Dritte Gewalt, Seite 294; a. A.: BGH, Beschluss vom 29. Mai 2006 – II ZB 5/06 –, juris Rn. 16 ff.).

Letztlich kann die vorgenannte Frage aber offenbleiben, denn eine analoge Anwendung des § 313 Abs. 1 StPO auf die Konstellation des Absehens von Strafe kommt jedenfalls deshalb nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen einer Analogie nicht vorliegen. Es lässt sich nicht mit der Eindeutigkeit, die angesichts der Natur des § 313 Abs. 1 StPO als rechtswegbeschränkende Ausnahmevorschrift zu verlangen ist, feststellen, dass der Gesetzgeber die – bei Erlass des § 313 Abs. 1 StPO bereits existierenden – Vorschriften zum Absehen von Strafe lediglich versehentlich nicht in den Gesetzestext aufgenommen hätte und insoweit mithin von einer planwidrigen Regelungslücke auszugehen wäre.

Das Anliegen des Gesetzgebers, durch § 313 Abs. 1 StPO den Rechtsweg in Fällen „kleinerer Kriminalität“ und bei „Straftaten geringer Schwere, die häufig vorkommen“ (vgl. BR-Drs. 12/1217, Seite 39), zu beschränken, wurde flankiert von dem Bestreben, eine einfache, Zweifelsfragen nicht erlaubende Norm zu schaffen. Dem Gesetzgeber war bewusst, dass die von ihm gewählte Regelung nicht jeden Fall der Bagatellkriminalität erfassen und nicht frei von Wertungswidersprüchen sein würde. Er nahm dies „im Interesse der größtmöglichen Vereinfachung“ in Kauf (vgl. BR-Drs. 12/1217, Seite 39 f.: „Sind in dem Urteil für die Tat neben der Geldstrafe noch andere Rechtsfolgen, etwa Fahrverbot, Entzug der Fahrerlaubnis, Verfall, Einziehung usw. festgesetzt, so ist die Regelung […] nicht anwendbar; der Entwurf hat insoweit einer einfachen Abgrenzung den Vorzug gegeben. […] [Der Entwurf] stellt bei der Prüfung der Frage, ob die Berufung der Zulassung bedarf, im Interesse der größtmöglichen Vereinfachung auch ausschließlich auf das angefochtene Urteil ab. Beschränkungen der Berufung bleiben außer Betracht. […] Auch sie [die Geldbuße] führt, wenn sie zu einer Geldstrafe hinzutritt, zur Unanwendbarkeit des § 313. Auch insoweit hat der Entwurf einer raschen Klärung der Frage, ob die Berufung zulassungsbedürftig ist, den Vorzug vor einer Regelung gegeben, die eine Vielzahl von Fallgestaltungen hätte auffangen müssen und gleich in welcher Gestalt, zahlreiche Zweifelsfragen aufgeworfen hätte.“).

Eine Festlegung dahingehend, dass einzelne Bereiche der Bagatellkriminalität bewusst, andere hingegen nur versehentlich nicht geregelt wurden, erscheint vor dem Hintergrund einer explizit unvollständigen Regelung bereits im Ansatz problematisch und kann jedenfalls für die Rechtsfolge des Absehens von Strafe nicht erfolgen. Letztere ist für eine Vielzahl von Konstellationen vorgesehen und beruht auf vielgestaltigen kriminologischen Erwägungen. Neben den im allgemeinen Teil verorteten Vorschriften der §§ 23 Abs. 3, 46a Abs. 1, 46b Abs. 1 und 60 StGB finden sich in den §§ 86 Abs. 5, 86a Abs. 3, 113 Abs. 4, 157, 158 Abs. 1, 174 Abs. 1, 182 Abs. 6, 306e Abs. 1, 314a Abs. 2 StGB sowie in § 29 Abs. 5 BtmG auch tatbestandsakzessorische Regelungen. Dabei erfassen neben der Konstellation des § 60 StGB, auf die § 313 Abs. 1 StPO unstreitig keine Anwendung findet, auch zahlreiche weitere Fallgestaltungen Straftaten, die nicht oder jedenfalls nicht ohne Weiteres dem Bereich der „kleineren Kriminalität“ zuzuordnen sind; so etwa § 46a StGB (Absehen von Strafe bei ansonsten verwirkter Freiheitsstrafe von bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen), § 46b StGB (Absehen von Strafe bei ansonsten verwirkter Freiheitsstrafe von nicht mehr als drei Jahren) sowie die §§ 158 Abs. 1, 306e Abs. 1 und § 314a Abs. 2 StGB, die im Fall tätiger Reue auch bei Verbrechenstatbeständen ein Absehen von Strafe erlauben. Bei Beibehaltung der Grundkonzeption des § 313 Abs. 1 StPO wären demnach allenfalls einzelne, im Gesetzestext ausdrücklich anzuführende Anwendungsfälle des Absehens von Strafe für eine Einbeziehung in den Regelungsbereich des § 313 Abs. 1 StPO in Betracht gekommen. Die Benennung der entsprechenden Normen hätte zu einer fragmentierten Lösung geführt, die der Gesetzgeber aber gerade vermeiden wollte. Ebenso wie einem Versehen kann ihr Unterlassen daher einer bewussten gesetzgeberischen Entscheidung geschuldet sein und eine planwidrige Regelungslücke mithin nicht mit der erforderlichen Klarheit festgestellt werden.

III.

Eine Kosten- und Auslagenentscheidung ist nicht veranlasst; sie bleibt der endgültigen Entscheidung in der Hauptsache vorbehalten.