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Revision – Beruhen des Urteils auf einem Verfahrensfehler

Oberlandesgericht Hamburg, Az.: 2 Rev 70/15 – 1 Ss 141/15, Beschluss vom 23.02.2016

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kleine Strafkammer 12, vom 14. April 2015 mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Kleine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe

I.

Der Angeklagte ist durch Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Bergedorf, Abteilung 412, vom 24. März 2014 vom Vorwurf eines gemeinschaftlich begangenen versuchten Betruges freigesprochen worden. Auf die hiergegen eingelegte Berufung der Staatsanwaltschaft Hamburg hat das Landgericht Hamburg, Kleine Strafkammer 12, mit Urteil vom 14. April 2015 das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und den Angeklagten wegen versuchten Betruges zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist.

Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner am 21. April 2015 eingelegten Revision, die er bei Einlegung des Rechtsmittels und sodann nach Zustellung der schriftlichen Urteilsgründe am 13. Mai 2015 am 9. Juni 2015 mit einer ausgeführten Verfahrensrüge und der Sachrüge begründet hat.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat darauf angetragen, das angefochtene Urteil mit den dazugehörigen Feststellungen aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kleine Strafkammer des Landgerichts Hamburg zurückzuverweisen.

II.

Die statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und begründete (§§ 341, 344, 345 StPO) Revision hat mit der Verfahrensrüge Erfolg. Die Revision rügt zu Recht einen Verstoß des § 251 Abs. 4 Satz 1 StPO, weshalb das Urteil mit den dazugehörigen Feststellungen aufzuheben und an eine andere Kleine Strafkammer des Landgerichts zurückzuweisen war (§§ 353, 354 Abs. 2 StPO).

1. Ausweislich des Revisionsvorbringens wurde in der Hauptverhandlung am 7. April 2015 „im allseitigen Einverständnis mit allen Verfahrensbeteiligten das Berechnungsschreiben des sachverständigen Zeugen W. (Bl. 234-238 d.A.) als Urkunde nach § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO in Ersetzung seiner Vernehmung verlesen.” Die gemäß § 251 Abs. 4 Satz 1 StPO erforderliche Beschlussfassung des Gerichts unterblieb.

2. Mit dieser von der Revision in zulässiger Weise dargelegten Verfahrensweise wird zu Recht ein Verstoß des § 251 Abs. 4 Satz 1 StPO gerügt. Denn das Landgericht hätte von der hiernach gebotenen Beschlussfassung nicht absehen dürfen.

a) Ein Beschluss nach § 251 Abs. 4 Satz 1 StPO war nicht bereits deshalb entbehrlich, weil „im allseitigen Einverständnis mit allen Verfahrensbeteilig das Berechnungsschreiben … verlesen” wurde. Denn der Beschluss im Sinne von § 251 Abs. 4 Satz 1 StPO dient der Unterrichtung der Verfahrensbeteiligten über den Grund der Verlesung und der eindeutigen Bestimmung ihres Umfangs (BGH NStZ 2016, 117 f). Entscheidet – wie hier – ein Kollegialgericht, soll er zudem unter Beachtung der Aufklärungspflicht die Meinungsbildung des gesamten Gerichts und nicht nur des Vorsitzenden über das einzuschlagende Verfahren sicherstellen und insbesondere den Schöffen im Hinblick auf den Grundsatz der Unmittelbarkeit den Ausnahmecharakter der Verlesung deutlich machen (BGH a.a.O.). Entscheidend ist insoweit, ob die persönliche Vernehmung des Sachverständigen zur weiteren Aufklärung erforderlich ist oder ob die Verlesung der Niederschrift genügt (BGHR StPO § 251 Abs. 4 Gerichtsbeschluss 6 m.w.N.).

b) Indes kann das Beruhen eines Urteils auf einem nicht ergangenen oder nicht begründeten Gerichtsbeschluss ausscheiden, wenn den Verfahrensbeteiligten Grund und Umfang der Verlesung bekannt und damit die der Anordnung der Verlesung zu Grunde liegenden Erwägungen rechtlich überprüfbar sind; wird die Verlesung lediglich durch den Vorsitzenden angeordnet, muss hinzukommen, dass die persönliche Vernehmung der Person, von der die Erklärung stammt, nicht zur weiteren Aufklärung hätte beitragen können (LR/Sander/Cirener, § 251 Rn. 81 m.w.N.).

Bei Anlegung dieser Maßstäbe kann unter Berücksichtigung der Urteilsgründe und unter weiterer Beachtung von Sinn und Zweck des § 251 Abs. 4 Satz 1 StPO im konkreten Fall ein Beruhen des Urteils auf der unterbliebenen Beschlussfassung nicht ausgeschlossen werden.

aa) Die Kammer stützt die Verurteilung ganz wesentlich darauf, dass die vor Ort in Augenschein genommene Lagermöglichkeit logistisch nicht den in der Bestandsfortschreibung behaupteten Lagermengen entsprochen habe, insbesondere der Sachverständige „in einem verlesenen Gutachten dazu mitgeteilt” habe, in dem von der Firma D. GmbH angemieteten Kellerraum mit einer Grundfläche ca. 78 qm sei unter Beachtung und Freihaltung der für eine ordnungsgemäße Lagerung notwendigen Verkehrswege von einer Lagerkapazität von 96 Paletten und bei Mitbenutzung des nicht angemieteten Kellerraumes von einer weiteren Kapazität von ca. 80 weiteren Paletten, mithin insgesamt etwa 180 Paletten auszugehen, wodurch die erforderliche Lagerkapazität für die vom 9. – 11. Mai 2011 behaupteten Lagerbestände von 224, 252 und 264 Paletten um teilweise 80 Paletten unterschritten worden wären. Außerdem habe der Sachverständige eine zweite – ebenfalls verlesene – Berechnungsalternative zur Lagerkapazität unter Außerachtlassung der für eine ordnungsgemäße Lagerung notwendigen Verkehrswege vorgenommen, der zufolge in dem von der Firma D. angemieteten Kellerraum theoretisch 136 Paletten und bei Mitbenutzung des nicht angemieteten Kellervorraumes mindestens 140 weitere Paletten hätten gelagert werden können, wodurch zwar die in der Bestandsfortschreibung behaupteten Lagermengen rechnerisch erreicht worden wären, was allerdings zu erheblichen Behinderungen hätte führen müssen (UA S. 15).

bb) Auch wenn die Kammer ihre Überzeugung, der Angeklagte habe einen Lagerverlustschaden fingiert, nicht ausschließlich mit der vom sachverständigen Zeugen errechneten mangelnden Kapazität der Lagerstätte, sondern zusätzlich mit dem für etwaige Beladungsvorgänge größeren Ausmaßes notwendigen und von der Kammer für unplausibel gehaltene Zeitfaktor (UA S. 16), mit der Untauglichkeit der in der Lagerausgangsliste der Firma D. vom 18. Mai 2011 genannten Transportfahrzeuge (UA S. 17) und schließlich mit dem Fehlen etwaiger Beschwerden begründet, welche bei Überlagerung und Mitbenutzung nicht angemieteter Räumlichkeiten zwangsläufig hätten entstehen müssen, aber ausgeblieben seien (UA S. 15 und 17 ), kann der Senat ein Beruhen des Urteils nicht ausschließen, zumal bei Außerachtlassung der für eine ordnungsgemäße Lagerung notwendigen Verkehrswege in dem von der Firma D. angemieteten Kellerraum theoretisch 136 Paletten und bei Mitbenutzung des nicht angemieteten Kellervorraumes mindestens 140 weitere Paletten (Hervorhebungen durch Senat) hätten gelagert werden können (theoretische Mindestlagerungskapazität von 276 Paletten): Insoweit hätte sich die Frage nach der Höchstkapazität gestellt, zumal sich aus den von der Kammer für unplausibel erachteten Angaben der Firma D. per 11. Mai 2011 ein Maximalbestand von 264 Paletten ergab.

Der Senat kann nicht ausschließen, dass die naheliegende Erörterung dieser Frage – auch unter Berücksichtigung der vom Angeklagten behaupteten Fehlmengen, die die Kammer bei ihren Berechnungen ersichtlich aus dem Blick verloren hat – in der Hauptverhandlung mit dem sachverständigen Zeugen zu einer anderen Bewertung der Kammer hätte führen können.

III.

Ergänzend merkt der Senat an, dass die Annahme des Regelbeispiels der Herbeiführung eines „Vermögensverlusts großen Ausmaßes” im Sinne des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB nur in Betracht kommt, wenn der Verlust tatsächlich eingetreten ist (BGH NStZ-RR 2009, S. 206; Fischer StGB § 263 Rn. 217 m.w.N.) und insoweit nur im Hinblick auf die übrigen Umstände der Tat die Annahme eines unbenannten besonders schweren Falles in Betracht kommen kann.

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