KG Berlin – Az.: (5) 161 Ss 106/18 (46/18) – Beschluss vom 11.07.2018
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 8. März 2018 mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Strafkammer des Landgerichts Berlin zurückverwiesen.
Gründe
I.
Das Amtsgericht Tiergarten in Berlin hat den Angeklagten am 28. Juli 2017 wegen Diebstahls mit Waffen und wegen versuchten Computerbetruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten (Einzelstrafen: neun Monate und 60 Tagessätze zu je 15 Euro) verurteilt. Die Feststellungen zur Sache lauteten:
„Am 14. Dezember 2016 gegen 16:20.Uhr setzte sich der Angeklagte, der sich in Begleitung des gesondert Verfolgten K… I… befand, in dem Lokal in der Friedrichstraße in Berlin – in die Nähe des Zeugen D… und entnahm dessen Jackentasche das Portemonnaie. Der gesondert Verfolgte l… sicherte unterdessen die Tat ab.
Der Angeklagte führte ein Pfefferspray mit sich.
Sodann begaben sich der Angeklagte und der gesondert Verfolgte zum S-Bahnhof Friedrichstraße und versuchten dort gegen 16:35 Uhr mit der EC-Karte des Zeugen D… ein Ticket im Fahrkartenautomaten der DB zu en/ı/erben. Es kam zu einer vorläufigen Festnahme seitens der Polizei.“
Hiergegen hat der Angeklagte durch Schriftsatz seines Verteidigers vom 1. August 2017 Berufung eingelegt, die er zugleich auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt hat. Das Landgericht hat die Beschränkung als wirksam erachtet und ist unter Zugrundelegung der Feststellungen des Amtsgerichts von der Verwirklichung der Straftatbestände gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB und § 263a Abs. 1 und 2 i.V. mit §§ 263 Abs. 2, 22, 23 StGB ausgegangen. Es hat das erstinstanzliche Urteil im Rechtsfolgenausspruch mit der Maßgabe abgeändert, dass es den Angeklagten unter Einbeziehung einer in einem weiteren Verfahren vor dem Amtsgericht Tiergarten verhängten Freiheitsstrafe von neun Monaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt hat. Als Einzelstrafen hat die Strafkammer für den Diebstahl mit Waffen neun Monate‘ und für den versuchten Computerbetrug 60 Tagessätze festgesetzt.
Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt. Er rügt die Verletzung sachlichen Rechts.
II.
Die Revision hat mit der Sachrüge (vorläufigen) Erfolg. Das angefochtene Urteil hält rechtlicher Überprüfung nicht stand, weil das Landgericht zu Unrecht eine wirksame Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch angenommen und deshalb über den Verfahrensgegenstand nur unvollständig entschieden hat.
1. lm Rahmen einer zulässigen Revision hat das Revisionsgericht auf die Sachrüge von Amts wegen – unabhängig von einer sachlichen Beschwer und ohne Bindung an die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts – zu prüfen, ob dieses zu Recht von einer wirksamen Beschränkung der Berufung nach § 318 Satz 1 StPO und damit einer Teilrechtskraft des erstinstanzlichen Urteils ausgegangen ist (vgl. Senat, Beschluss vom 4. Mai 2017 – [5] 121 Ss 42/17 [32/17] -, juris Rdnr. 4; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 61. Aufl., §, 318 Rdnr. 33, § 352 Rdnr. 4; jeweils m. w. Nachw.).
a) Grundsätzlich gebietet es die dem Rechtsmittelberechtigten in § 318 Satz 1 StPO eingeräumte Verfügungsmacht über den Umfang der Anfechtung, den in den Rechtsmittelerklärungen zum Ausdruck kommenden Gestaltungswillen im Rahmen des rechtlich Möglichen zu respektieren (vgl. Senat, a. a. O., Rdnr. 5 m. w. Nachw.). Somit führt nicht jeder Mangel des infolge der Beschränkung grundsätzlich in Rechtskraft erwachsenen Teils des Urteils, insbesondere auch nicht jede Lücke in den Schuldfeststellungen, zur Unwirksamkeit der Beschränkung.
b) Die wirksame Beschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch setzt jedoch voraus, dass das angefochtene Urteil seine Prüfung ermöglicht. Dies ist namentlich dann nicht der Fall, wenn die Feststellungen zur Tat so knapp, unvollständig, unklar oder widersprüchlich sind, dass sie keine hinreichende Grundlage für die Rechtsfolgenentscheidung des Berufungsgerichts bilden können (vgl. Senat, a. a. O. Rdnr. 6; Meyer-Goßner/Schmitt, a. a. 0.; § 318 Rdnr. 7, jeweils m. W. Nachw.).
2. Nach diesen Grundsätzen ist die von dem Angeklagten erklärte Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch unwirksam. Die vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen zu den Taten sind so lückenhaft, dass sie keine hinreichende Grundlage für die Rechtsfolgenentscheidung des Berufungsgerichts bilden können. Sie tragen weder den Schuldspruch wegen Diebstahls mit Waffen (§ 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB) noch wegen versuchten Computerbetruges (§ 263a Abs. 1 und 2 i. V. mit §§ 263 Abs. 2, 22, 23, 25 Abs. 2 StGB).
a) Eine Verurteilung wegen Diebstahl mit Waffen kommt in Betracht, da es bei dem von „Pfefferspray“ jedenfalls um ein gefährliches Werkzeug im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a zweite Alt. StGB handeln kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 2017 – 1 StR 112/17 -, juris Rdnr. 15 m. w. Nachw.).
aa) Die Feststellungen weisen jedoch bereits nicht aus, ob das vom Angeklagten mitgeführte „Pfefferspray“ überhaupt gefüllt und funktionsfähig (vgl. BGH, Urteil vom 17..Januar 2018 – 2 StR 180/17 -, juris Rdnr. 4 und Beschluss vom 12. September 2017 – 4 StR 298/17 -, juris Rdnr. 2) war.
bb) Inwieweit aber das Merkmal des „Beisichführens“ in objektiver Hinsicht erfüllt ist, lässt sich den Feststellungen des amtsgerichtlichen Urteils ebenfalls nicht entnehmen. Ein anderes gefährliches Werkzeug führt im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB bei sich, wer sie in irgendeinem Zeitpunkt vom Ansetzen zur Tat bis zu deren Beendigung bei sich hat. Nicht vorausgesetzt ist, dass der Täter oder Teilnehmer den Gegenstand in der Hand hält oder am Körper trägt; es genügt, wenn dieser sich in Griffweite befindet oder der Beteiligte sich seiner jederzeit ohne nennenswerten Zeitaufwand bedienen kann. (ständ. Rspr., z. B. BGH, Beschlüsse vom 20.September 2017, a. a. O., juris Rdnr. 16, und 26. November 2013 – 3 StR 261/13 -, juris Rdnr. 5; BGHSt 13, 259, 260; BGH NStZ 1997, 137; jeweils m. w. Nachw.). Aus den Urteilsgründen des Amtsgerichts ergibt sich nicht, in welcher Weise der Angeklagte das „Pfefferspray“ mit sich führte, insbesondere, ob er es ohne nennenswerten Zeitaufwand hätte bedienen können.
cc) Da in den amtsgerichtlichen Feststellungen eine Beschreibung der inneren Tatseite fehlt, verhalten sie sich entsprechend auch nicht zur subjektiven Komponente des Beisichführens. In subjektiver Hinsicht setzt der Tatbestand des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB voraus, dass der Täter das gefährliche Werkzeug bewusst gebrauchsbereit bei sich hat (ständ. Rspr. z. B. BGH, Beschluss vom 26. November 2013, a. a. O., juris Rdnr. 5; Senat, Beschluss vom 3. November 2015 – [5] 121 Ss 203/15 [53/15]) -, juris Rdnr. 4 m. w. Nachw.). Hierfür notwendig, aber auch ausreichend ist das allgemeine, noch auf keinen Zweck gerichtete, während der Tatbegehung aktuelle Bewusstsein, ein funktionsbereites Werkzeug zur Verfügung zu haben, welches geeignet ist, erhebliche Verletzungen zu verursachen (vgl. BGH, a. a. 0.; KG, Urteil vom 17. April 2008 – [2] 1 Ss 394/07 [42/07] -, juris Rdnr. 9; Senat, a. a. 0.; jeweils m. w. Nachw.). Der Täter muss sich bewusst sein, dass sich das gefährliche Werkzeug derart in seiner Nähe befindet, dass er sich dessen jederzeit, also ohne nennenswerten Zeitaufwand und ohne besondere Schwierigkeiten, bedienen kann. Ein solches Bewusstsein mag bei Waffen und anderen objektiv gefährlichen Werkzeugen zwar grundsätzlich näherliegen als bei Alltagsgegenständen (Fischer, StGB 65. Aufl. § 244 Rdnr. 31), ist aber nicht so offensichtlich, dass es obsolet wäre, insoweit Feststellungen zum Vorstellungsbild des Täters zu treffen.
dd) Die dargelegte Lücke in den Feststellungen lässt sich auch nicht unter Heranziehung des übrigen Inhalts des erstinstanzlichen Urteils schließen. Soweit es darin pauschal heißt, der Angeklagte habe sich geständig eingelassen, bleibt unklar, welche – objektiven und subjektiven – Umstände er konkret eingeräumt hat.
ee) Das Landgericht hat, ob wohl es – wie die Urteilsgründe belegen – erkannt hatte, dass die Feststellungen des Amtsgerichts nicht ausreichen sind, keine zulässigen ergänzenden Feststellungen getroffen. lm Rahmen der Wiedergabe der amtsgerichtlichen Feststellungen hat die Strafkammer vielmehr dargelegt, wie sie einzelne mangelhafte Feststellungen des Amtsgerichts interpretiert und darauf eigene „Ergänzungen“ zum Tatvorsatz gestützt.
b) Auch der Schuldspruch wegen versuchten Computerbetruges tragen die Urteilsgründe des Amtsgerichts nicht.
aa) Nach § 263a StGB macht sich strafbar, wer das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs durch unrichtige Gestaltung des Programms, Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten, unbefugte Verwendung von Daten oder sonst unbefugte Einwirkung auf den Ablauf beeinflusst, um sich oder einem Dritten auf Kosten eines anderen einen rechtwidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. In Betracht käme vorliegend allein die Tatvariante der unbefugten Verwendung von Daten durch den unautorisierten Einsatz der zuvor entwendeten EC-Karte, insbesondere in Form einer Eingabe von Zugangscodes (PIN, TAN) gegen den erkennbaren Willen des Berechtigten (vgl. Fischer, a. a. O., § 263a Rdnr. 11a; zur Strafbarkeit des Einsatz zuvor gestohlener EC-Karten: BGH, Beschlüsse vom 2. Mai 2017 – 2 StR 575/16 -, juris Rdnrn. 5, 7, und 9. August 2016 – 3 StR 109/16 -, juris Rdnr. 3). Eine solche Tat versucht mithin nur, wer unmittelbar zu einer solchen Handlung ansetzt (§22 StGB). Dies liegt erst dann vor, wenn die Handlung nach dem Tatplan der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals unmittelbar vorgelagert ist und im Falle des ungestörten Fortgangs ohne Zwischenakte in die Tatbestandshandlung unmittelbar einmündet (ständ. Rspr., z. B. BGH, Beschluss vom 8. Mai 2018 – 5 StR 108/18 -, juris Rdrn. 14, und Urteil vom 16. September 1975 – 1 StR 264/75 -,juris Rdnr. 17; Fischer, a. a O., § 22 Rdnr. 10, jeweils m. w. Nachw.). Nach der Vorstellung des Täters müssen seine das Rechtsgut gefährdenden Handlungen, sofern sie nicht unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen, zumindest in unmittelbarem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr stehen (vgl. KG, Beschluss vom 2. Mai 2012 – [3] 121 Ss 40/12 [26/12] -, juris Rdnr. 4 m. w. Nachw.).
bb) Aus den Feststellungen ergibt sich lediglich, dass der Angeklagte und der gesondert verfolgte l… „versucht“ haben, eine Fahrkarte an einem Automaten der Deutschen Bahn AG zu erwerben. Welche Handlung mit „versucht“ genau gemeint ist, beschreibt das Urteil nicht. Insbesondere ergibt sich nicht, ob der Angeklagte oder der gesondert verfolgte I… dazu die Karte schon in den Automaten eingeführt und welche Eingaben er oder jener getätigt hat. Auch verhält sich das Urteil nicht dazu, welche Datenvorgänge der Einsatz der EC-Karte in Gang gesetzt hat oder nach dem Vorstellungsbild des Angeklagten und des gesondert verfolgten I… hätte in Gang bringen sollen. Soweit das Amtsgericht offenbar vom Fehlschlag des Versuches (dazu BGH, Urteil vom 11.April 2018 – 2 StR 551/17 -, juris Rdnr. 10; Fischer, a. a. O., § 24 Rdnr. 6 ff., jeweils m. w. Nachw.) ausgegangen ist, hat es hierzu ebenfalls keine ausreichenden Feststellungen getroffen. So bleibt offen, ob es zum Erwerb des Fahrscheins gerade aufgrund des Einschreitens der Polizei letztlich nicht kam. Da das Urteil nicht mitteilt, wann die vorläufige Festnahme durch die Polizei erfolgte, ergibt sich ein solcher kausaler Zusammenhang nicht von selbst. Zudem lässt das Urteil den keineswegs fernliegenden Umstand unerörtert, wie hoch der Wert des Fahrscheins, den der Angeklagte und der gesondert verfolgte I… am Automaten erwerben wollten, war. Dies ist deshalb von Bedeutung, weil im Fall der Geringwertigkeit dann Voraussetzung für die Verfolgung der Tat entweder ein Strafantrag des Verletzten (§ 77 Abs. 1 StGB) oder die Annahme des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung seitens der Anklagebehörde wäre (§ 263a Abs. 2 i.V. mit § 263, Abs. 4, § 248a StGB).
cc) Auch insoweit hat die Berufungskammer keine zulässigen ergänzenden Feststellungen getroffen.
III.
Folge einer unwirksamen Berufungsbeschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch ist, dass die notwendigen Feststellungen auch zum Schuldspruch im Berufungsverfahren umfassend neu getroffen werden müssen (vgl. Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 29. Januar 2015 – 1 Ss 124/14 – juris Rdnr. 14; KG, Urteil vom 18. Februar 2013 – [4] 1 Ss 281/12 [341/12] – juris Rdnr. 18; Senat, Beschluss vom 3. August 2015 – [5] 161 Ss 145/15 [31/15] -, m. w. Nachw.). Das Urteil war nach alledem gemäß § 349 Abs. 4 StPO aufzuheben und die Sache nach § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts Berlin zurückzuverweisen.
Für die erneute Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: Sollte die Strafkammer zum Schuldspruch wegen versuchten Computerbetruges kommen, wird sie Feststellungen auch hinsichtlich des erstrebten Vermögensvorteils zu treffen haben. Denn beim Betrug – und dementsprechend beim Computerbetrug – ist für die Strafzumessung vor allem die Schadenshöhe ausschlaggebend (BGH, Beschluss vom 2. Februar 1999 – 4 StR 626/98 -, juris Rdnr. 10; OLG Hamm, Beschluss vom 11. August 2011 – Ill-5 RVs 40/11 -, juris Rdnr. 12 m. w. Nachw.). Lässt sich der Wert des Fahrscheins, dessen Erwerb der Angeklagten anstrebte, nicht mehr klären, wird nach dem richterlichen Zweifelssatz von dem günstigsten seinerzeit an jenem Automaten erhältlichen Fahrschein auszugehen sein.
Bei der Festsetzung einer Einzelgeldstrafe ist nicht nur die Anzahl der Tagessätze, sondern auch die Höhe des einzelnen Tagessatzes zu bestimmen. Dies ist auch dann erforderlich, wenn aus Einzelgeldstrafen und Einzelfreiheitsstrafen eine Gesamtfreiheitsstrafe gebildet wird (vgl. BGH, Beschluss vom 12. März 2018 – 4 StR 35/18 -, juris Rdnr. 3; Senat, Beschluss vom 3. Juli 2016 – [5] 121 Ss 92/16 [26/16] -, juris Rdnr. 5; jeweils m. w. Nachw.). lm Fall der Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe (§ 55 StGB) wird die Strafkammer ausreichende Feststellungen zu treffen haben, um dem Revisionsgericht auch insoweit eine Nachprüfung auf Rechtsfehler zu ermöglichen. Hierzu gehören – in gestraffter Darstellung – der Sachverhalt, welcher der einbezogenen Strafe zugrunde lag, das Datum der Entscheidung und deren Rechtskraft sowie der Vollstreckungsstand (ständ. Rspr., z. B. KG, Beschluss vom 8. März 2013 – [4] 161 Ss 21/13 [28/13] – juris Rdnr. 15; Meyer-Großner/Schmitt, a. a. O., § 267 Rdnr. 18; jeweils m. w. Nachw.). Sollte die im angegriffenen Urteil einbezogene Strafe zum Zeitpunkt der erneuten Verhandlung zwischenzeitlich vollständig vollstreckt sein, kommt es darauf nicht an. Denn bei Aufhebung eines (Berufungs-)Urteils (auch) im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen und Zurückverweisung (auch) insoweit ist der Vollstreckungsstand zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Urteils – vorliegend der 8. März 2018 – maßgeblich (ständ. Rspr., z. B. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2017 – StR 497/16 -, juris Rdnr. 5; KG Beschluss vom 2. November 2016 – [3] 121 Ss 161/16 [103/16] -; Senat, Beschluss vom 11. Dezember 2017 – [5] 161 Ss 161/17 [77/17] -, juris Rdnr. 20; Fischer, a. a. O., § 55 Rdnr. 37, jeweils m. w. Nachw.).
